關(guān)于“奸淫幼女”的司法解釋緣何被廢止？

2003年1月23日，最高人民法院發(fā)布了2003年1月8日最高人民法院審判委員會第1262次會議通過的題名為《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復》，該解釋自2003年1月24日起施行。后因與《刑法》的規(guī)定相沖突，經(jīng)《法釋〔2013〕7號》宣布，該批復自2013年4月8日起廢止。

《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復》內(nèi)容很簡單，但正如所有媒體關(guān)注的，要點在于后半句。全文照錄如下：

行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰;行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪。

時任最高人民法院研究室負責人介紹，這個批復能夠使《刑法》的相關(guān)規(guī)定在審判實踐中得到更加準確、有力的貫徹執(zhí)行。由于我國《刑法》第236條第2款的規(guī)定缺乏“是否明知不滿十四周歲”的主觀要件，因此“長期以來，只要行為人和不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，就一律以強奸罪從重處罰”，是“客觀歸

罪”的做法，并不符合刑法刑罰適用主客觀相一致的原則。新批復不僅體現(xiàn)了主客觀相一致的原則，同時還體現(xiàn)了“區(qū)別對待”的刑事政策。該負責人強調(diào)，要滿足這一批復中的“確實不知”必須要有足夠的證據(jù)證明;對于批復中的“明知”，他解釋為“知道或應(yīng)當知道”。

在當時，刑法學界對于這一批復的態(tài)度——就公開表示的而言——基本是一邊倒：支持。《法制日報》每周法評宣稱“我們知道，一個具體行為構(gòu)成犯罪，在主觀方面必須具有犯罪的故意或過失，必須達到主客觀的統(tǒng)一”，因此這一批復是對“奸淫幼女罪的法律規(guī)定……（的）如此漏洞……在實行20多年之后（的一個）修正”;某法學院網(wǎng)站上的一個帖子則把這一點說得更清楚：“當事人在不知情的情況下發(fā)生如上的法律事實，本來就不滿足犯罪基本要件的‘主觀要件，不能構(gòu)成犯罪。像這樣基本的問題，還需要司法解釋嗎？費解！”支持這一批復的全部理由就是這更符合刑法的犯罪構(gòu)成理論。

這是刑法教義學的判斷。大致說來這些判斷有三：第一，刑罰是一種“惡”，不得已而用之，因此應(yīng)當慎用;第二，在這類奸淫幼女案件中適用現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論有利于減少和減輕刑罰適用（因此這是一個實用主義判斷），會在任何情況下都能確保刑罰的準確適用;第三，一個隱含的更為根本的判斷，這樣做至少不會損害其他應(yīng)當保護的利益，甚至有望增進整個社會的福利。

我分享刑法學人的第一個判斷，這是一個價值判斷。我也贊同第二個判斷的前一部分，這一批復減少和減輕了刑罰適用，這是一個事實判斷。但我反對第二個判斷中的后一部分，因為減少或減輕刑罰適用不總是等于刑罰的正確適用。我堅決反對第三個判斷，我判斷這一批復減輕了對刑事罪犯的懲罰，卻在更大程度上損害其他應(yīng)受嚴格保護的社會利益，因此該批復的總體效果降低了全社會的福利。

違背保護14歲以下幼女的基本公共政策

許多法學家在為最高人民法院這一批復辯護時，都把該批復的正當性支撐點放在行為男子對幼女年齡的認知錯誤上，并引證了《刑法》第十六條有關(guān)不可抗力和意外事件的規(guī)定展開分析。他們大致認為，當行為男子確實不知幼女年齡的情況下，該男子因雙方“自愿”的性行為受刑法懲罰，這違背了這一原則以及相應(yīng)的犯罪構(gòu)成理論。我認為從這里切入明顯錯誤了。

《刑法》第十六條與這類案件全然無關(guān)。首先，第十六條強調(diào)了受刑事懲罰的行為必須是有罪過的行為，這表述了一個刑法基本原則。但實踐這一原則并不要求在每一點上都必須在司法上證明其過錯的行為。更重要的是，對《刑法》第十六條的法定概括是“不可抗力和意外事件”條款。我們無論如何都不可能認為一位男子因年齡認知錯誤同一位不足14歲的幼女的性行為是一種“不可抗力”或“意外事件”。從法律經(jīng)濟學的角度看，所謂不可抗力或意外事件是指施加懲罰不會排除事件發(fā)生或無法降低其發(fā)生之概率的事件。但該批復必定會影響這類行為發(fā)生的數(shù)量和概率。男子同幼女交往時對其年齡的認知錯誤完全可以通過問詢或查詢而避免，就如同公民投票時或入學、入伍時相關(guān)職務(wù)人員只要查驗?zāi)挲g就可以避免年齡認知錯誤一樣，這沒有什么不可抗拒的，也沒有什么意外的，除非完全不理睬法律的這一提醒。

事實上，恰當?shù)那腥朦c只能有關(guān)幼女的“自愿”。除了刑法不可抗力和意外事件條款不適用外，最重要的是，這一點與強奸罪強調(diào)“違背婦女意志”這一核心要素一致。14歲是立法機關(guān)對什么年齡段的女性的性行為意思表示有效（或行為能力）的一個立法事實判斷，即當女性年齡不足14歲時，其所謂的“自愿”意思表示在法律上不成立。如果這里的14歲強調(diào)的是某人對幼女年齡的主觀認知，勢必推斷或認定，14歲以下幼女同不知其年齡的男子發(fā)生性關(guān)系的“自愿”意思表示在法律上有效，就能因此豁免了該男子的罪責或罪錯。這會導致，同樣是與14歲以下幼女的性行為，行為人“知”（或“應(yīng)當知”）與“不知”對方年齡這一點就決定了他的命運完全不同：當他“知”或“應(yīng)當知”時，他面對的最高刑有可能是死刑，而當他“確實不知”時，其行為甚至不被視為犯罪。一個有關(guān)年齡的主觀認知決定了一個行為橫跨從無罪到死刑的全部刑事懲罰，如此巨大的差別，沒有哪位刑事法律人能夠接受。這是另一種令人可怕的“論心定罪”。

據(jù)此，對刑法這一文字的合理解釋，只能是限制了14歲以下幼女性行為意思表示的有效性，限制了幼女在這一方面的行為能力;不可能有關(guān)男性對性對象年齡的主觀認知。這實際是立法機關(guān)斷定：同14歲以下幼女的任何性關(guān)系，都違背了幼女的意志。換言之，行為人是否知道幼女不足14歲，對定罪沒有影響，只可能對量刑有影響。

為什么特別保護幼女（或少女）？

保護幼女和少女是任何負責任的父母的自然本能，這也是人們自古以來最基本的社會共識之一。但在古代社會，國家有效治理能力欠缺，這一責任基本是由家庭特別是父母來承擔，通常以地方風俗習慣為準。近代以來，國家治理能力逐漸增強，以這一社會共識為核心，也因近現(xiàn)代保護婦女、保護未成年人的公共政策，保護幼女身心健康自然也進入現(xiàn)代國家治理的視野。

目前，世界各國法域規(guī)定的意思表示年齡差別相當顯著，可查到資料的210個法域中，有195個法域的規(guī)定在14～18歲之間。在極少數(shù)中東、非洲國家，這一年齡低到12歲。在美國少數(shù)州，受制于遵循先例的普通法法治傳統(tǒng)，近代以前的社會條件以及天主教基督教傳統(tǒng)導致這一年齡甚至高達21歲，成為具文。

1964年之前，美國各州一致接受，在法定強奸案中，被告對受害人年齡認知錯誤不構(gòu)成辯解。在其他歐美國家，總體的嚴厲情況大致相似。事實上，近年來世界各國趨于以立法加大了對各類性侵女童的刑罰，強化了立法保護，突出標志是“化學閹割”。盡管不只是保護女童，但“閹割”一詞表明，這更多針對的是性侵女童的犯罪。1996年，美國加州首先推出罪犯化學閹割法，此后不少州跟進。俄羅斯、丹麥、德國、英國、瑞士、瑞典、韓國、波蘭、印尼、哈薩克斯坦等國也立法規(guī)定了選擇性的或強制性的化學閹割。

對于中國法律人來說，國外經(jīng)驗還必須接受中國經(jīng)驗的驗證。盡可能保護低齡女性（幼女、少女甚至青年女性）不受性侵在中國歷史上一直有超越規(guī)范男女性愛的多維度社會意義。傳統(tǒng)的“郎才女貌”“一樹梨花壓海棠”“老牛吃嫩草”或今天的“大叔控”，盡管有可能以偏概全，但一定程度上確實概括了自古以來中國社會生活中兩性關(guān)系的一些基本特點。因此，失身、未婚先孕、私生子是傳統(tǒng)社會必須應(yīng)對的重要問題，需要制度的校正和介入，來保護尤其是那些未婚的年輕女性的權(quán)益。

但如果僅僅認為，在兩性關(guān)系中，女性更容易受傷，是弱勢群體，才需要刑法的特別保護，這種權(quán)利意識也過于現(xiàn)代了。另一個重大利益維度是，在近現(xiàn)代之前，尤其在傳統(tǒng)中國人際關(guān)系緊密的農(nóng)耕社區(qū)中，若不加嚴格管控，許多自發(fā)沖動的兩性關(guān)系還可能重塑、改變和顛覆人們已有的關(guān)系，顛覆社區(qū)組織內(nèi)“人倫”，引發(fā)重大的家庭、家族、社會甚至政治的風險。這方面的典型例證，在西方社會，就是俄狄浦斯王的故事。

社會實際采取的措施一直是多管齊下。除了男女有別、授受不親、父母之命，乃至個人修身養(yǎng)性和自我規(guī)訓等措施外，也還有一系列民間的、社會的和國家的懲罰措施。在英美國家法律史上，法定強奸少女、幼女有兩個基本理由，一是需要更嚴格保護少女（不只是幼女）;二是從被告的婚外性行為本身不道德或不法，可以推斷被告有違反性規(guī)范的犯意即過錯，因此無須證明行為人有意侵犯某少女。這種罪責一直被視為嚴格責任，并通過舉證責任倒置，提高了行為人的舉證責任，也增加了違法者進行這類行為的成本。

為保護幼女（或少女），要求男性承擔嚴格責任會不會太高了？事實上，這個特別保護并沒有過度限制男性的自由和選擇。即便由于種種原因，今天會有女孩較以往同齡女子看來更成熟，這也不意味著刑法就應(yīng)當降低法定的自愿年齡。因為幼女身體早熟的重要寓意并不表示幼女的心理和心智也已早熟。從邏輯上看，我們有理由要求法律嚴格保護幼女的身心健康，而不是如同該批復隱含的，或如一些學者不顧經(jīng)驗推斷的，應(yīng)適度減少或可以減少對幼女的這種保護。

此外，法律人應(yīng)當關(guān)注和考察的，但被最高人民法院該司法批復忽略的另一利益是幼女父母的利益，以及社會以各種方式——法律的或非法律的——要求其承擔保護幼女責任的個人（如監(jiān)護人）和機構(gòu)（如《未成年人保護法》中規(guī)定的學校）的利益和責任。

選擇性執(zhí)法以及社會公正

在目前中國社會中，有哪些男子更可能同14歲以下幼女發(fā)生看似“自愿”的性關(guān)系？一是利用某種熟人——父女（主要是繼父/女）、師生、鄰居……間的信任發(fā)生的看似雙方自愿的性關(guān)系;二是城市地區(qū)家庭男主人對小保姆（他們絕大多數(shù)是來自農(nóng)村）看似自愿的關(guān)系;三是同班或同校或至少也是同一社區(qū)或街區(qū)大致同齡的少男幼女間因相愛自愿發(fā)生的性關(guān)系。這類關(guān)系即便有金錢的介入，多少還會涉及一定程度的信任關(guān)系，會有一段時間的交往，因此不大可能不了解幼女的大致年齡。男子稱“確實不知”很難成立。有人會提出“網(wǎng)友”的性約會，這種情況可能增多，其中也會有些人可能不了解對方真實年齡。但仍很難想象，在不涉及金錢利益交換的前提下，無論是約方還是應(yīng)約方，有多大可能，一位不足14歲的女孩會自愿同一位不了解也不愿了解自己年齡的陌生男子發(fā)生性關(guān)系？

在排除了種種現(xiàn)實的可能后，最可能“確實不知”對方不滿14周歲卻還能讓幼女“自愿”與其發(fā)生性關(guān)系的男性更可能是這個社會中特定的極少數(shù)人。如果有直接或間接的財物或金錢交換的，這些男性更可能是有錢或有勢的人;如果沒有直接或變相金錢或財物交換的，則可能是一些有較高社會地位或影響的男子。

這一司法批復付諸實踐的實際后果因此更可能是，它選擇性地把我們這個社會的一類成年男子同幼女的性關(guān)系豁免了，在某些色情場所，更有可能在某些私人聚會中，為滿足這些人即時的性欲。他們也更可能，甚至真的“確實不知”幼女的年齡。由于有錢有勢，這一群體也更有財力，雇傭能力更強的律師獲得或“創(chuàng)造”證據(jù)并為其辯護。換言之，他們更可能有效利用法律和司法的正當程序，包括這一批復，更容易發(fā)現(xiàn)“疑罪”并說服法官“從無”。在實踐中，我們一定會看到這一看似對任何人平等適用的批復有著強大的選擇效果。

一旦鎖定了最可能因這一批復獲益的群體，我們還會發(fā)現(xiàn)，更大的危險在于，它一定會促使屬于這一群體的人采取有效預(yù)防措施，確保自己“確實不知”幼女年齡，卻仍發(fā)生“自愿”性關(guān)系。設(shè)想一下，如果某位要人有同幼女發(fā)生性行為的邪惡偏好，其下屬或某位有求于他的什么人，知道他的這一偏好，就會主動為他安排這種“自愿”性關(guān)系，且體貼地不告知他幼女年齡，將他同刑法之網(wǎng)有效隔離。

顯然，這一批復是——用經(jīng)濟學話語來說——“造租”的。因為嚴格責任規(guī)則較難改變，這個批復增加了多個任由法官裁量的因素（“不知或確實不知”“自愿”“嚴重后果”以及“顯著輕微”），這就為特定類型的刑辯律師提供了尋租的富礦。這個批復還可能成為檢察和審判中濫用裁量權(quán)，甚至進行權(quán)錢交易的新渠道，可謂與最高人民法院追求的公平與效率兩大目標完全背道而馳。

（摘自北京大學出版社《是非與曲直——個案中的法理》??? 作者：蘇力）