董事會表決中的棄權票，你會投么？

高景言

查閱上市公司信息披露網站，你會發現有一些董事會決議中董事投棄權票的說法五花八門，在什么情況下投棄權票？

不僅如此，《公司法》規定了董事的民事責任承擔，修改后的新法更是加大了董監高的信息披露違規的行政處罰責任。根據法律規定，一旦董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。投反對票的董事自然不需要承擔賠償責任，那么，投棄權票是否要承擔賠償責任？

有據可查的“棄權票”

關于棄權票的規定，從法律法規到部門規章指引，有據可查的至少有七處。

《公司法》第一百一十二條規定：董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。這里沒有明確體現“棄權”兩個字，但該條實質就是指的棄權情形。

2019年修改后的《證券法》第八十二條規定：董事、監事和高級管理人員無法保證證券發行文件和定期報告內容的真實性、準確性、完整性或者有異議的，應當在書面確認意見中發表意見并陳述理由，發行人應當披露。發行人不予披露的，董事、監事和高級管理人員可以直接申請披露。

中國證監會《上市公司章程指引（2019年修訂）》第一百二十一條規定：董事未出席董事會會議，亦未委托代表出席的，視為放棄在該次會議上的投票權。第一百二十三條規定：董事會會議記錄包括以下內容：……（五）每一決議事項的表決方式和結果（表決結果應載明贊成、反對或棄權的票數）。

《上海證券交易所上市公司董事會議事示范規則》第十七條規定：董事的表決意向分為同意、反對和棄權。與會董事應當從上述意向中選擇其一，未做選擇或者同時選擇兩個以上意向的，會議主持人應當要求有關董事重新選擇，拒不選擇的，視為棄權;中途離開會場不回而未做選擇的，視為棄權。

《上市公司治理準則》第二十三條規定：董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律法規或者公司章程、股東大會決議，致使上市公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。

《上海證券交易所股票上市規則》8.1.4董事會決議公告應當包括以下內容：……（四）每項提案獲得的同意、反對和棄權的票數，以及有關董事反對或者棄權的理由。

《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司治理規則》第五十七條規定：董事應當親自出席董事會會議，因故不能出席的，可以書面形式委托其他董事代為出席。涉及表決事項的，委托人應當在委托書中明確對每一事項發表同意、反對或者棄權的意見。董事不得作出或者接受無表決意向的委托、全權委托或者授權范圍不明確的委托。董事對表決事項的責任不因委托其他董事出席而免責。

很多時候實質扮演“反對票”

關于棄權票的定義，百度可查到，棄權票本質就是既不支持也不反對，棄權票的意思是就某事表決時，成員們可以投affirmativevote（贊成票）或dissentingvote（反對票）。投棄權票的往往是對所要表決的事項不太了解，不知道是投贊成票好，還是投反對票好，或者認為所要表決的事項雖然非常重要，但又覺得目前條件尚不具備、時機尚不成熟、還有需要修改完善的地方，自己有保留意見，因而投了棄權票，這是一種既不贊成、又不反對的中立選擇。這種選擇是法律賦予其的一種特定權力。

《人大工作辭典》中對棄權的解釋為：在投票選舉中，選舉人意志的表達形式之一。在投票選舉中，選舉人可投贊成票，可投反對票。既不投贊成票，又不投反對票的，稱為棄權票。

其實，《公司法》條文中沒有明確董事會表決的三種方式：贊成、反對、棄權，僅僅規定“但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任”。那么這里究竟是反對還是棄權，并沒有寫清楚，一般認為這一條指的就是“棄權”的情形。

證監會、證交所、全國股轉系統公司的有關文件，則對董事會董事投棄權票作出了明確規定。

因此，棄權就是與贊成、反對并列的一種情形，既不是贊成，也不是反對，就是棄權。

但是，棄權票的效力有時完全等同于反對票。《公司法》第一百一十一條規定：董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。這里的“過半數”是指的贊成票。

比如，上市公司的董事人數均為奇數，當表決結果贊成票與反對票相等，另外一張為棄權票，則董事會議案因贊成票未過半，就不能通過。這時的棄權票效力等同于反對票。

當然，還可能有比較少見的情形，就是棄權票過多，導致贊成票未過半數。此時棄權票的效力也相當于反對票。

所以，盡管棄權票是與贊成、反對并列的第三種方式，但很多時候實質上扮演的是“反對票”。

棄權票的種類有哪些？

首先，按董事的勤勉義務（也稱謹慎義務）進行分類，有的棄權票是在董事已經盡到勤勉謹慎的義務后，無法作出贊成或反對的決定，選擇了棄權;有的是董事根本未履行勤勉義務，會前不看會議議案，也不與公司人員交流，會議表決不負責任投棄權票。還有的董事應當從“贊成、反對、棄權”中選擇其一，但未做選擇或者同時選擇兩個以上意向的，會議主持人要求其重新選擇，拒不選擇的，形成棄權票;也有董事中途離開會場不回而未做選擇的，視為棄權。

董事的勤勉義務，是指董事在處理公司事務時，應盡到如同一個謹慎的人處于同等地位與情形下對其所經營的事項所給予的注意一樣的謹慎義務。其實，這種分類是很清楚的，就看投棄權票的董事給出的理由是什么，就可以了。

比如，合眾思壯（002383）董事會審議關于公司管理人員增持計劃終止及其他議案時，公司董事李明對3個議案投出了棄權票，棄權的原因是“因個人工作原因，沒有足夠的時間審議議案內容”。不僅如此，李明自被聘任為公司董事后，在僅有的三個多月任期中已經對審議的多項公司議案投出棄權票。

銀基烯碳新材料股份有限公司《關于董事會2016年第十二次臨時會議審議議案董事棄權的公告》披露，公司董事王大明先生在審議表決《關于對全資子公司提供融資擔保的議案》時投了棄權票，理由為：考慮公司正在接受中國證券監督管理委員會的調查，一些財務債務問題需要核查清楚，且公司負債率較高，需對融資和償債做統盤計劃。可見，該董事棄權完全是基于自己對該議案的審慎判斷。

其次，按董事的忠實義務進行劃分，又可以分為兩類。一類是，投棄權票的董事認為該議案對公司不利，出于忠實義務，投了棄權票;另外一類就是，有的董事沒有將公司的利益置于股東和公司利益之上，一旦董事會審議的議案與自己的利益發生沖突，投反對票太明顯，便找借口投棄權票。

董事忠實義務是指，董事在執行公司業務時所承擔的以公司利益作為自己行為和行動的最高準則，不得追求自己和他人利益的義務。

皖通科技（002331）《第五屆董事會第十七次會議決議公告》披露，獨立董事周艷對選舉公司第五屆董事會董事長的議案投棄權票，其棄權的理由為：作為上市公司董事長兼董事，對上市公司及全體股東負有忠實義務，理應尊重并遵守上市公司的內部控制程序，在規則的邊界內領導公司，不應對公司的內部審批流程控制程序視若無物。另外1名獨立董事則直接投了反對票。

2019年8月27日，清水源（300437）召開第四屆董事會第十九次會議，審議《關于公司<2019年半年度報告>全文及其摘要的議案》，董事宋穎標因對公司下屬個別子公司下半年的經營狀況和利潤實現無法預測，因此無法對公司全年的利潤作出判斷，故棄權。

時間不長，2019年9月16日，清水源召開第四屆董事會第二十次會議，審議通過《關于提請免除宋穎標先生董事的議案》，議案稱：根據《公司法》及《公司章程》的規定，因宋穎標先生在任職期間未盡到忠實和勤勉義務，現提請股東大會免除宋穎標先生第四屆董事會的董事職務。盡管公司董事宋穎標先生提出了反對理由，但該議案還是以7票同意獲得通過。

除上述兩種情形外，還有的是由于公司的原因，董事只能投棄權票。目前，屬于這類情形投棄權票的比較多，暴露出董事會的建設缺乏規范、透明。

上市公司華創陽安收購華創證券少數股東股權，有3名董事投棄權票。其中，余思明棄權主要理由為“收到評估反饋資料時間較短”。

2020年1月19日晚，潤和軟件（300339）發布第五屆董事會第五十三次會議決議公告，審議通過《關于北京聯創智融信息技術有限公司應收賬款收回及補償情況的議案》，其中獨立董事周斌對這個“追討”應收賬款補償的提案投了棄權票，理由是“本次應收賬款收回及補償情況事項不屬于《公司法》《公司章程》規定的需公司董事會審議決議的事項，本事項無需由公司董事會會議審議，故本人不參加表決，對該議案投棄權票?！?/p>

2020年10月20日ST德豪（002005）披露《第六屆董事會第二十四次會議決議公告》，董事沈悅惺對該次董事會全部議案投棄權票，棄權理由為：會議通知時間不符合法律法規及公司制度文件規定;議案八中擬聘任財務總監的提名程序違規。深交所為此向該公司下達中小板關注函【2020】第510號。盡管該公司在回復時，稱公司章程中規定“董事會每次會議應當于會議召開十日以前以書面通知全體董事。但是遇有緊急事由時，可按董事留存于公司的電話、傳真等通訊方式隨時通知召開董事會臨時會議”，強調本次會議緊急，“董事會提前3日向董事發出會議通知未違反公司《章程》的規定”，但本次會議9個議案，顯然這個時間過短，留給董事了解情況的時間不足。

投棄權票會否面臨責任承擔？

《公司法》規定了董事的民事責任承擔。修改后的《證券法》更是加大了董監高的信息披露違規的行政處罰責任。根據《公司法》的規定，一旦董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。投反對票的董事自然不需要承擔賠償責任。投棄權票的董事是否要承擔賠償責任？關鍵是看其棄權的理由是什么，會議記錄如何記載。

其一，如果是以一些消極理由為借口所投棄權票，也逃脫不了責任的承擔。比如，以沒有看材料，工作忙，不了解等為借口;沒有理由，不愿發表意見;或者與表決事項存在潛在利益等等。這些情況，董事違反勤勉義務，不應當免責。

其二，董事對失職、失察、重大決策失誤等過失承擔責任，即使投了棄權票，也不能免責，這是有明確規定的。

國資委國資發改革〔2004〕229號《關于國有獨資公司董事會建設的指導意見（試行）》明確規定：董事對行使職權的結果負責，對失職、失察、重大決策失誤等過失承擔責任，違反《公司法》《條例》等法律、法規規定的，追究其法律責任。董事會決議違反法律、法規或公司章程規定，致使公司遭受損失，投贊成票和棄權票的董事個人承擔直接責任（包括賠償責任），對經證明在表決時曾表明異議并載于會議記錄的投反對票的董事，可免除個人責任。

國家經濟貿易委員會、中國證券監督管理委員會〔1999〕國經貿企改第230號《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》，要求公司董事負有誠信義務，應當勤勉盡責。董事應當以認真負責的態度出席董事會，對所議事項表達明確的意見。對在表決中投棄權票或未出席也未委托他人出席的董事不得免除責任。也就是說到境外上市的境內企業董事會開會時，投棄權票的董事在董事會決議違法的情況下，與投贊成票的董事一樣需要承擔法律責任。

當然，如果棄權理由正當合理，則是可以免責的。

比如，有的公司召開董事會，搞突然襲擊，事先沒有按章程或董事會議事規則的規定，提前將有關議案及其背景、說明等提交給公司的董事，尤其是國有企業的外部董事、上市公司的獨立董事，致使董事在開會時，根本就不了解議案的情況，在此情況下，只能投棄權票，這也是對自己的一種保護。

因此，加強董事會建設，要求董事履行勤勉義務、忠實義務的同時，也應為董事的履職創造條件。董事會辦公室應與董事進行溝通，介紹議案的內容，提示風險，必要時，要求中介機構出具盡調報告、咨詢報告，或進行現場調研，從而為決策提供保障。

這里要提到北京市高級人民法院（2017）京行終3225號“上訴人胡曉勇因被上訴人中國證券監督管理委員會對其作出的行政處罰決定和行政復議決定一案”行政判決書。判決認為：準確界定董事對董事會決議承擔的責任，既要嚴格，又要嚴而有度。既不能讓董事承擔無限責任，只要董事會決議違反法律法規的規定就推定董事未盡勤勉盡責義務，也不能讓董事責任虛置導致董事只享有權利而不承擔義務，因此判斷董事的勤勉義務應當采取適度標準。這個適度的標準，就是董事應當善意、合理、審慎地履行自己的職責，盡到處于相似位置上的普通謹慎的人在相同或類似情況下所需要的注意義務，而且當董事會決議違反法律法規規定的時候，董事如果認為自己盡到了勤勉盡責義務，應當就自己善意、合理、審慎地履行職責承擔相應的舉證責任。因此，即便董事投了棄權票，也要以此為標準進行審查，其是否應當承擔責任，“棄權”不能成為逃避責任的避風港。

無明確投票意向的委托表決如何處理？

《公司法》第一百一十二條規定：董事會會議，應由董事本人出席;董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應載明授權范圍。

《上海證券交易所上市公司董事會議事示范規則》第十二條規定：親自出席和委托出席董事原則上應當親自出席董事會會議。因故不能出席會議的，應當事先審閱會議材料，形成明確的意見，書面委托其他董事代為出席。委托書應當載明：……（二）委托人對每項提案的簡要意見;（三）委托人的授權范圍和對提案表決意向的指示;委托其他董事對定期報告代為簽署書面確認意見的，應當在委托書中進行專門授權。受托董事應當向會議主持人提交書面委托書，在會議簽到簿上說明受托出席的情況。第十三條規定：關于委托出席的限制委托和受托出席董事會會議應當遵循以下原則：……（三）董事不得在未說明其本人對提案的個人意見和表決意向的情況下全權委托其他董事代為出席，有關董事也不得接受全權委托和授權不明確的委托。

《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司治理規則》第五十七條也對委托投票作了明確規定。

董事的委托書中未載明表決意向、授權范圍不明或全權委托，那么在此情況下，受托人不能代為以自己的意愿投票，這個是沒有爭議的。問題是：委托人授權不明的委托是否有效，是算作棄權，還是列入未出席會議？筆者的意見，此種情形，應當屬于無效委托，不應當列入棄權票范圍，應當視作未參加會議的董事。

作者供職于北京市煒衡（濟南）律師事務所