信披違法“簽字罰”，該糾偏了？

張峰

信息披露違法案件“簽字罰”，即指在執法實踐中，上市公司定期報告出現虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，所有在定期報告上簽字的董事、監事及高級管理人員都被要求承擔責任，而不論其是否知悉或實施了信披違法行為，僅是責任的輕重有所區別。新《證券法》實施后，對“簽字罰”現象予以重新審視和梳理，從規范行政執法行為、防范訴訟風險的角度來說不無裨益。

“簽字罰”的法律依據

2005年《證券法》第六十八條及第六十九條是“簽字罰”的直接法律依據，上述條款規定了上市公司董事、監事及高級管理人員應當保證所披露信息的真實、準確、完整，且一旦出現信披違法行為，董事、監事及高級管理人員又不能證明自己沒有過錯的，應當與上市公司一起承擔連帶賠償責任。2011年頒布的《信息披露違法行為行政責任認定規則》第三條同樣規定了上市公司董事、監事及高級管理人員應當保證所披露信息的真實、準確、完整、及時及公平;第十五條規定能夠證明已盡忠實、勤勉義務沒有過錯的董監高可以免責;第十六條規定了證明自身沒有過錯的方式或途徑，即提交公司章程，載明職責分工和職責履行情況的材料，相關會議紀要或者會議記錄以及其他證據證明自身沒有過錯;第十九條規定了信披違法責任人員責任認定時考慮的幾方面因素，如所起的作用、知情程度及態度、職務職責及履行情況和專業背景等;第二十條、第二十一條則分別規定了認定從輕、減輕處罰和不予處罰的考慮情形;第二十二條則規定了單獨認定不予處罰的5種禁止情形。

因證券法規定的較為簡略，執法實踐中大都依據《信息披露違法行為行政責任認定規則》中的上述條款來進行是否需要承擔信披違法責任的具體認定。

其第十六條雖明確提出信披違法行為的責任人員可以提交公司章程、載明職責分工和職責履行情況的材料及相關會議紀要、會議記錄來證明自身沒有過錯，但卻沒有進一步規定如何結合職責分工、職責履行情況及相關會議紀要、會議記錄與信披違法行為之間的關聯性來證明自身沒有過錯，特別是對于上市公司董事會、監事會審議定期報告如半年報、年報的情形，因都是整體性審議并投票，并不存在某個董事或高級管理人員只對其負責事項單獨進行投票的情況，因此該條規定顯得較為模糊，實際執法中很難操作。

第十九條在認定責任人員責任大小時，其第（二）項“知情程度和態度”則規定了“（責任人員）對于信息披露違法所涉事項及其內容是否知情，是否反映、報告……”等，因“知情程度”和“是否知情”并不等同，而該條規定的情形是責任大小的認定，言下之意即肯定要承擔責任，僅是責任大小不同，若結合該條第（二）項規定的具體內容，很容易推論出“（責任人員）對于信息披露違法所涉事項及其內容是否知情”都應當承擔信披違法責任，僅是責任大小的不同”這一論斷;同樣的，依據該條第（三）項的具體內容也容易推論出“信披違法事項是否與責任人員的職務、具體職責存在直接關系”僅影響責任人責任大小的認定，而不影響責任有無的認定;依據該條第（四）項的規定內容也容易推論出“責任人員是否有專業背景”也不影響責任的認定，影響的僅是承擔責任的大小。綜合第十九條的規定，信披違法責任人員對信披違法所涉事項是否知情、是否與其職務或具體職責存在直接關系、是否具有專業背景均不影響責任認定的成立，但上述結論卻又與第十六條規定的精神相違背。

《信息披露違法行為行政責任認定規則》第二十條規定了認定從輕、減輕處罰的考慮情形：第（一）項“未直接參與信息披露違法行為”是理解為“間接參與”還是“根本未參與”？第（二）項規定了內部自糾或向監管部門報告的從輕、減輕處罰情形;第（三）項規定了知悉并采取相應措施的從輕、減輕處罰情形。第二十一條則分別規定了“提出異議并投反對票”“不可抗力無法履職”和“非主要責任人員及時報告”等三種不予行政處罰的考慮情形。綜合起來看，特別是第二十條第（三）項規定的知悉并采取相應措施的從輕、減輕處罰情形，一旦在公司定期報告上簽字，若出現信披違法事實，簽字的董事、監事及高級管理人員有很大的可能性會被要求承擔信披違法責任，而不論其對所涉的信披違法事項是否知悉、是否直接參與、是否受他人脅迫或是否屬于自身職責范圍等，若沒有第二十一條規定的不予處罰情形，則“簽字即罰”。

“簽字罰”的合法性

法律規范是權利規范和義務規范的有機統一體，同時，法律為了保障權利得到有效行使和義務得到切實履行，對損害他人權利行使和不履行法律規定義務的行為設置了法律責任，即法律規范是權利規范、義務規范和責任規范的組合規范體系。權利可以放棄，義務必須履行;不履行法律規定的義務（或職責）便要承擔相應的法律責任。換言之，要求某個行為人承擔法律責任，則必須以該行為人不履行或不適當履行法律規定的義務（或職責）為前提，否則追責行為便失去了法律上的正當性。

前文已述，現行的《信息披露違法行為行政責任認定規則》相關條文之間雖存在邏輯上的含混或矛盾之處，然仍能夠推論出“簽字即罰”的立法意圖;其第十六條雖試圖對2005年《證券法》第六十九條規定的“沒有過錯”進行解釋，但卻因過于簡略導致語焉不詳，其他相關條文則回避了信息披露違法行為責任人員“是否知悉”的情況或予以模糊處理，導致執法實踐中大量定期報告信披違法行為所有簽字的董事、監事及高級管理人員均被實施行政處罰。

實踐中實施“簽字罰”主要有以下邏輯基礎：一是既然證券法規定了證明自身“沒有過錯”的義務由信披違法責任人員承擔，就說明證券信披違法責任采取“推定過錯”原則，執法機關不承擔證明信披違法責任人員有無過錯的職責——這在《信息披露違法行為行政責任認定規則（征求意見稿）》說明中也有提及，由此一旦出現信披違法行為，信披責任人又不能證明自身無過錯的，就應當予以處罰;二是既然董事、監事及高級管理人員在定期報告上簽字承諾“保證”信披內容的真實、準確、完整，一旦出現不真實、不準確、不完整的情況，則簽字人員明顯違反了“保證”義務，作出虛假承諾，當然應予行政處罰。

筆者認為，法律上的過錯是在認定行為人違反法律規定義務（或職責）、追究其法律責任時予以考慮的主觀因素，無論是過錯責任還是無過錯（推定過錯）責任，必須以有違反法律規定義務（或職責）的違法行為事實出現為前提，即追究法律責任的客觀違法事實，否則對過錯的認定就無從談起，例如高空拋物造成人身財產損害的法律責任屬于無過錯（推定過錯）責任，但必須以高空拋物造成人身財產損害的違法行為事實為前提。具體到上市公司定期報告信息披露違法案件中，所有簽字的董監高往往并不是都知悉或參與了所涉及的信披違法事項，此處需要注意的是查明違法事實的責任在于執法機關而不能推定所有簽字的董監高都知悉或參與了所涉及的信披違法事項，即過錯可以推定而違法事實不能推定。從執法實踐看，定期報告信披違法案件中僅少部分簽字的董監高能夠通過調查認定其知悉或參與了違法事項。從法律邏輯來說，認定簽字董監高的信披違法責任應當以其實施、參與了所涉違法事項或違反了法定職責即不能夠勤勉盡責為前提，否則法律責任便無從談起。由于違法事實不能推定，那么對于通過調查仍無法認定簽字的董監高是否涉及違法事項的就不應當強行追責;而對于是否勤勉盡責，則應結合每個簽字董監高的工作職責、專業背景及對所涉信披違法事項是否知悉等情況綜合判斷。

關于是否勤勉盡責的認定，應當基于工作職責但又不限于工作職責，換言之，如果屬于簽字董監高職責范圍內的信披違法事項，則可以直接認定其沒有做到勤勉盡責，除非有《信息披露違法行為行政責任認定規則》第二十一條規定的情形出現方可免責;對于不屬于簽字董監高職責范圍內的信披違法事項，則應結合簽字董監高的專業背景、工作職責及對所涉信披違法事項是否知悉或應當知悉等情況謹慎認定，而不能想當然，如要求沒有財務知識背景的研發總監（高管）對上市公司與大股東之間的關聯交易未披露行為承擔責任等。

對于實踐中“簽字罰”的邏輯基礎，因《信息披露違法行為行政責任認定規則》第十六條規定的過于簡略，且由于職責分工的存在和違法行為往往具有一定的隱蔽性，對所涉信披違法事項不屬于自身職責范圍的董監高很難據此提出具體異議并在董事會、監事會中投出反對票，這就導致《信息披露違法行為行政責任認定規則》第二十一條第（一）款規定的免責情形無法適用，證明自身無過錯幾乎無法操作，最終的結果就是簽字即罰。其次，對于簽字“承諾”行為的認定，對于知悉或實施、參與了所涉信披違法事項的董監高，其“承諾”保證信披內容真實、準確、完整自然屬于虛假承諾，而對于經過調查仍無法認定知悉或實施、參與了所涉信披違法事項的董監高，因法律上的事實只能是法律認可的事實而未必一定是真實發生過的事實，此時從法律上認定上述董監高的“承諾”屬于虛假承諾便不合法。再次，簽字董監高的承諾行為“承諾”的內容應依其職責范圍不同而各不相同，簽字承諾人只應對屬于其職責范圍內的信披內容承擔保證責任，這點在2007年《上市公司信息披露管理辦法》第五十八條及新《上市公司信息披露管理辦法》第五十一條均有所體現，這也是由每個董監高的職責所決定的，也符合法律上權利義務對等的要求。

“簽字罰”的合理性

自黨的十四屆三中全會提出要建立“產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學”的現代企業制度以來，我國持續推進企業管理的法制化、規范化與科學化，以人為本，不斷構建有中國特色的現代企業管理理念。近年來，隨著《物權法》《公司法》和《證券法》等法律法規的不斷出臺與持續修訂，我國現代企業管理理念日臻完善，監管制度不斷健全，“產權清晰、權責明確”的觀念深入人心，為我國經濟發展持續注入強大動力。然而，“簽字罰”所反映的“有責推定”思維，無疑是與“權責明確”的觀念相悖的。

“法不強人所難”，即法律不應當給行為人設置不可能履行的義務，同樣，由于每個董監高職權或職責的不同，要求所有簽字董監高對上市公司定期報告信披違法行為承擔責任便不合理，即使責任大小有所區別。

“懲前毖后，治病救人”是我國司法政策長期堅持的原則，不為了處罰而處罰，處罰是手段而不是目的。動輒對上市公司定期報告所有簽字的董事、監事及高級管理人員進行處罰，無疑會嚴重挫傷其中認真負責、勤勉盡責董監高人員的工作積極性，使其對監管部門的執法行為產生抱怨甚至質疑，同時會在上市公司內部形成一種消極、抵觸情緒和負面效應，不利于今后監管工作的開展和上市公司信披質量的提高。

曾有觀點認為，對于不知悉或未參與信披違法所涉事項的簽字董事、監事和高級管理人員，只要其能證明其曾就違法信披所涉事項向公司董事長、總經理或控股股東、實際控制人等違法事項的主要組織者、參與者及實施者進行過問詢并得到否定答復即可免責。這明顯屬于“后視鏡”的看法，首先該觀點并不符合《信息披露違法行為行政責任認定規則》第二十一條規定的免責情形;其次，上述董監高在不知悉或未參與信披違法所涉事項的情況下為何要向公司董事長、總經理或控股股東、實際控制人等人進行問詢？難不成搞一份表格羅列上所有可能出現信披違法的事項要上述人員進行填寫“是”或“否”？！對股權普遍較集中、控股股東往往一家獨大的我國上市公司來說，董事長或執行董事普遍在公司有著最高的權威，且不說捕風捉影的問詢，即使在有確切懷疑的情況下，敢于直接問詢并要求留存證據的董監高也不多見。法律實施要考慮社會的實際情況，既要忠于法理，也要合乎情理。作為最低道德要求的法律，設定的法律義務或職責應該是絕大多數的被規范對象都能夠做到的。

有人說“存在即合理”，“簽字罰”的現象不是一天兩天出現的，持續了較長的時間，沒有出現大的訴訟風險便表明“簽字罰”是正確的、合理的。從過往的執法實踐看，確是這種情況，但這并不表明“簽字罰”就是合法、合理的。之所以沒有出現大量的訴訟情況，一是執法實踐中執法尺度并不統一，同類型的案件是否同樣處罰不取決于案件類型而取決于執法者的裁度，這就故意回避了一部分訴訟風險;二是上市公司信披違法案件絕大多數的肇事者為公司董事長、控股股東或實際控制人，不知悉及未參與信披違法事項的董監高雖然被處罰，但為了維系與監管部門的關系，董事長、控股股東或實際控制人往往選擇代墊一部分罰款，按照2005年《證券法》的處罰標準，這部分罰款并不多，由于沒有實際利益損失，相關董監高也往往選擇了沉默。但是，在新《證券法》生效后，處罰幅度大幅提高，另一方面執法要求也越來越嚴，法治社會建設的持續推進也促使公民的權利意識不斷增強，“簽字罰”還能不能維持目前的現狀，值得關注。

“簽字罰”的出現，既與立法意圖不清晰、法規不完善和執法隊伍不健全有關，也與執法者在特定時期為了遏制違法現象而一味追求處罰的力度和廣度而忽視法律和權力的邊界有關。新《證券法》實施后，不僅處罰的力度大幅提升，同時其所規定的代表人訴訟制度既能有效震懾潛在的信披違法行為，又能充分保護投資者利益，彌補投資者因知情權被損害所遭受的損失。建議以新《證券法》及新《上市公司信息披露管理辦法》的頒行為契機，對《信息披露違法行為行政責任認定規則》及《上市公司重大資產重組環節信息披露違法違規案件調查工作指引》等涉及信披違法認定的法規、規定進行修改、整合，建立以工作職責或職權為基本依托、以是否知悉或組織、參與所涉違法事項為責任認定要素的追責規范體系，同時對免責條款進行補充、完善，對不屬于自身工作職責情況下的勤勉盡責情形作出補充規定，以強化上市公司董監高人員的擔當意識，引導其充分盡職履責、維護上市公司及投資者利益。

作者供職于江蘇證監局