有效處置機制的國際實踐及影響

劉全雷 胡曉瑩 戴思宇

摘要：2008年國際金融危機后，“大而不能倒”問題成為各國監管機構關注的重點之一。本文聚焦有效處置機制，介紹了有效處置機制推出的背景，總結了有效處置機制的主要內容，分析了有效處置機制的監管目標、有效處置機制對于衍生品交易方的影響、有效處置機制與挑揀履行權的關系、有效處置機制與恢復處置計劃的關系四個問題，重點闡述了有效處置機制對衍生品協議和我國的影響，并為我國境內有效處置機制的構建提出建議。

關鍵詞：有效處置機制衍生品協議全球系統重要性銀行? 暫緩執行

2008年國際金融危機發生后，美國雷曼兄弟公司破產引發的“大而不能倒”問題成為世界各國監管機構關注的重點之一，2011年二十國集團（G20）峰會強調與會各國要采取綜合性措施解決這一問題。為落實G20峰會精神，美國等經濟體的監管機構發布“沃爾克規則”等監管要求，限制商業銀行從事高風險的自營交易，進行事前風險防范;推出強制初始/變動保證金監管規則，有效緩釋交易對手信用風險，強化事中風險控制;建立有效處置機制（Effective ResolutionRegime），明確風險處置流程，規范事后風險監督，由此建立起貫穿金融市場業務事前、事中、事后的全流程風險管控機制。

我國境內金融機構與境外交易對手敘做衍生品交易需簽署國際掉期與衍生工具協議等框架性協議（以下簡稱“衍生品協議”），約定在交易一方發生破產違約等違約事件時，另一方有權立即終止所有衍生品交易。自2011年金融穩定理事會（Financial Stability Board）發布《金融機構有效處置機制關鍵要素》（以下簡稱《關鍵要素》）這一指導性文件后，美國、英國、瑞士、中國香港等多個國家和地區的監管機構陸續出臺有效處置規則，要求在金融機構發生破產違約事件后，監管處置措施不受衍生品協議約定的有關權利（包括任何終止協議的權利、抵銷權、押品優先受償權等）的影響。在此背景下，為配合境外交易對手落實強制性法規要求，我國境內金融機構近年來也面臨落實有效處置機制的問題。筆者將聚焦有效處置機制，對金融市場業務相關事后風險管控措施進行探討。

有效處置機制推出的背景

為保障全球系統重要性銀行的有序解體，金融穩定理事會制定有效處置機制并發布《關鍵要素》，指導需要落地有效處置機制的相關國家或地區的監管機構出臺相應規則。根據《關鍵要素》的要求，相關國家或地區制定的有效處置機制監管規則至少應包括受監管實體范圍、有權處置機構、處置權利、抵銷/凈額/擔保/客戶資產隔離、保護措施、處置融資、跨境法律框架的協調、危機管理工作組、跨境機構協商協議、處置評估、處置計劃及信息披露共12個核心要素，并明確受監管實體、有權處置機構的職責和權利范圍，明晰有效處置的基本原則及處理流程等。

有效處置機制的核心在于制定具有可執行性的風險處置措施，并在適當的時間范圍內不受其他因素干擾。監管機構對金融機構啟動保護性措施或重組程序后，應當有權保障該機構的存續協議不被提前終止或出現債務加速到期。因此，相關國家或地區制定有效處置機制時均設定衍生品協議“暫緩執行”（Resolution Stay）條款，禁止守約方在交易對手破產違約事件發生后2個工作日內行使終止交易等有關權利，為監管機構爭取寶貴的時間窗口，以有序行使金融機構風險處置權利，盡量為發生破產違約事件的金融機構尋找出路，降低系統性風險。

有效處置機制的主要內容

（一）有效處置機制的受監管實體

由于有效處置機制是解決“大而不能倒”問題的重要一環，該機制的受監管主體主要是全球系統重要性銀行。但根據《關鍵要素》的規定，發布有效處置機制規則的相關國家或地區的監管機構有權將受監管主體的范圍擴展至全球系統重要性銀行的境外分支機構、集團，甚至是對業務產生重要影響的其他集團外實體，以及本地系統重要性銀行等。

美國貨幣監理署（Office of the Comptroller of the Currency）發布的《受限金融合約暫緩規則》（MandatoryContractualStayRequirements forQualifiedFinancialContracts）第47條第二款規定，受監管實體包含所有美國全球系統重要性銀行及其所有關聯機構（無論其在美國境內還是境外），以及非美國全球系統重要性銀行在美國的關聯機構。瑞士《破產條例》（Ordinance of the SwissFinancialMarketSupervisoryAuthority on theInsolvency ofBanks and SecuritiesDealers）第5章第56條規定，除在瑞士設立的銀行外，由在瑞士設立的銀行或者證券經紀商提供履約擔保的境外實體也在有效處置機制的監管范圍內。

由于相關國家或地區落實有效處置機制時均對受監管實體的范圍進行了不同程度的擴大，我國境內金融機構在與境外交易對手及其關聯機構開展交易合作時，需了解交易對手所面臨的有效處置機制規則，并配合修訂衍生品協議，以保障交易渠道的合規性。

（二）有權處置機構可采取的措施

為保護金融系統的穩定性，實現金融服務的可持續性，避免非必要的金融系統干預及破環，《關鍵要素》對有權處置機構可采取的風險處置措施予以框架性的規定，相關國家或地區的監管機構可結合本國或本地區的情況予以完善、落實。

根據《關鍵要素》的具體措施要求，有權處置機構應盡力在金融機構資不抵債前介入，采取相對靈活的資產處置及保護措施，最大程度地實現債權人的利益。有權處置機構可替換、指定金融機構的管理人員，建立臨時處置機構或獨立的資產管理部門，出售、轉讓有關財產或權利義務等。

具體措施特別指出，有權處置機構擁有暫緩執行條款的權利，可暫停協議約定的終止等權利，以實現債權有序、有效清償，并在“抵銷/凈額/擔保/客戶資產隔離”章節明確抵銷權和押品優先受償權的適用限制、暫停事件及后續流程等。

對有效處置機制相關問題的分析

（一）有效處置機制推出的監管考慮

大型銀行尤其是全球系統重要性銀行在經濟領域中扮演著重要角色，這些金融機構一旦出現風險事件，將會嚴重威脅當地金融市場乃至全球金融體系的穩定。2008年國際金融危機期間，主要發達經濟體為支持本國大型金融機構的存續投入了大量資金，充分暴露了監管應對極端風險事件的局限性。因此，為防止風險傳染和外溢，維護金融市場穩定，監管需要在金融機構破產影響經濟命脈和投入巨大財力進行救助之間尋求一個平衡點。

平衡點的關鍵在于規避破產金融機構債權分配過程中具有破壞性的不穩定因素。就衍生品協議而言，交易一方發生的違約事件包括但不限于付款違約、特定交易下違約、交叉違約、破產違約等。當交易一方發生違約時，守約方有權終止協議并開展終止凈額結算1，并行使抵銷權。上述違約事件都屬于不穩定因素，但只有金融機構破產違約會對整個金融系統的穩定性產生強烈沖擊，需要監管機構基于系統性風險防范考慮，在監管救助和金融機構破產之外選擇指定接盤實體并將其作為第三種選擇，從而進行有效處置。因此，監管機構出于對金融市場穩定性和管理成本等方面因素的綜合考慮，將有效處置機制的風險誘發因素限定于破產違約事件。

（二）有效處置機制對于衍生品交易方的影響

對于出臺有效處置機制監管規則的國家或地區來說，在金融機構破產違約事件發生后，市場對于監管機構有效處置能力的判斷和認可程度將直接影響守約方的決策。在衍生品協議項下相關權利暫停行使期間，市場可能出現大幅波動，相關交易風險定價出現偏差，待暫停期滿后，守約方可能因暫停期間無法終止交易而承受由市場波動所引發的損失。

綜合來看，有效處置機制實際上是監管機構在維護市場穩定和讓渡守約方部分利益之間的一種平衡。為維護金融市場穩定，監管機構權衡利弊，選擇適度讓渡守約方的利益來降低破產違約風險事件的影響程度和范圍，以確保金融機構有序破產，維護整個市場參與者的共同利益，避免系統性風險。

（三）有效處置機制與挑揀履行權

金融機構破產違約事件發生后，衍生品交易中的守約方本可依據衍生品協議履行終止及抵銷等權利從而快速實現債權，但有效處置機制要求守約方不得不放棄自身債權，暫停行使權利。

挑揀履行權是破產管理人決定是否履行破產金融機構未履行完畢的合同約定的權利。基于這種選擇權，守約方無法適用衍生品協議的“單一協議”機制，破產管理人可以將協議項下的每一筆未到期交易視為一個單獨的、雙方均未履行完畢的合同，并要求守約方履行對違約方有利的交易項下的支付義務，以增加破產管理人所管理的破產財產，并拒絕履行對違約方不利的交易項下支付義務。在破產管理人挑揀完畢后，守約方無法優先實現完整的債權，可能只剩下大量的支付義務有待履行，而在其他對守約方有利的交易項下本可依據“單一協議”約定收取的資金只能按照破產比例清償或得不到清償。

通過比較分析可以發現，有效處置機制與挑揀履行權實際上都是在破產違約事件發生后通過讓渡部分債權人的利益以實現破產金融機構破產財產最大化的方式。但是，有效處置機制與挑揀履行權所處階段及目標不同，有效處置機制適用于破產事件發生后、破產管理人介入前，由監管機構盡快采取有效措施挽救破產金融機構的“生命”，目的是讓其更好地存活;挑揀履行權則適用于金融機構正式宣告破產后且在進行破產財產清算的過程中，破產管理人盡可能地擴大破產財產總額，目的是讓所有債權人（而非單個或特定債權人）在有限的破產資產中實現利益的均等化和最大化。

（四）有效處置機制與恢復處置計劃

有效處置機制是金融機構恢復處置計劃（Resolution and Recovery Plan）的有效補充和支持，這兩項機制的核心目的都是規避因系統重要性銀行等金融機構破產違約可能導致的系統性風險。

根據金融穩定理事會的要求，全球系統重要性銀行必須制訂完善的、可行的和可信的恢復處置計劃，一旦發生事前明確的危機事件，應立即啟動恢復處置計劃，最大限度地維護金融機構的核心經濟功能，減少因金融機構經營失敗造成的負外部性風險。

恢復處置計劃分為恢復計劃（Recovery Plan）和處置計劃（Resolution Plan）兩部分，與金融機構正常經營的風險管理流程形成一個整體。具體來看，恢復計劃是在金融機構出現資本和流動性等方面危機事件的情況下制定有效措施，促使金融機構度過危機，從可能導致破產的不利狀態恢復至正常的經營狀態，最大程度地保全金融機構的核心業務，使之盡快恢復正常經營。處置計劃是恢復計劃的延伸和擴展，是在金融機構已無法繼續正常經營的情況下，制定有序處置或退出機制，提前做好處置安排，確定處置策略，用于指導處置機構對金融機構進行最終處置。

綜上所述，有效處置機制與恢復處置計劃都是為了防止系統重要性銀行最終不得已進入處置計劃而采取的重要舉措，有效處置機制側重于有權處置機構確定的接盤行動安排，恢復處置計劃強調金融機構自身開展的經營活動和進行的策略調整。

有效處置機制對衍生品協議的影響

（一）有效處置機制的法律要求

有權處置機構實施處置計劃時，一般要求暫緩履行債權債務，以實現所有債權人利益的最大化。對于衍生品協議，監管機構均按照《關鍵要素》的要求對協議項下可被暫停的權利予以規范，包括：守約方任何終止協議的權利、抵銷權、押品優先受償權、交易頭寸的移倉等，暫停期限不超過2個工作日，從而為快速、有序地處置發生破產違約事件的金融機構提供保障。

目前發布有效處置機制監管規則的國家或地區對于衍生品協議中受限權利范圍的約定基本一致。以瑞士有效處置機制為例，《瑞士聯邦銀行與儲蓄銀行法》第30a條準許瑞士金融市場監督管理局（以下簡稱“FINMA”）暫停相關衍生品協議中約定的有關權利的行使（以下簡稱“處置暫緩規則”），暫停時間為48小時。具體受到限制的權利包括以下三方面：

一是若受監管實體觸發破產違約事件，在FINMA采取救濟措施的48小時內，其交易對手不得行使協議約定的任何終止協議的權利、抵銷權、押品優先受償權，不能進行存量交易的頭寸移倉。

二是如果交易對手在受監管實體破產違約事件發生前已依照支付違約、交叉違約、特定交易下違約等協議約定的其他違約條款發起違約處理程序，那么在FINMA發起救助程序后，交易對手的任何終止協議的權利、抵銷權以及押品優先受償權同樣將被暫緩48小時執行。根據《關鍵要素》的要求，暫緩期結束后，不得對上述權利的執行造成不利影響。

三是在48小時暫緩期滿后，受監管實體與交易對手間被限制的任何終止協議的權利、抵銷權及押品優先受償權將被恢復。

根據金融穩定理事會的指導思想，有權處置機構采取風險處置措施的目標并非是在金融機構破產程序之外另行設置一個長期的、復雜的程序，其首要目標是能夠迅速指定接盤實體，承接處置暫緩期滿后受監管實體與其交易對手之間的各項權利義務，從而最大程度地保護存量交易，減少對金融市場各交易對手的沖擊。

（二）處置暫緩規則的落實

在風險處置過程中，監管機構制定的衍生品協議的處置暫緩規則需通過協議修訂的方式落實，在市場實踐中采取的形式不盡相同。

國際掉期與衍生工具協會（以下簡稱“ISDA協會”）發布的《處置暫緩規則標準議定書》（ISDA Resolution Stay Jurisdictional Modular Protocol）明確了處置暫緩規則的基本框架，各國可基于此議定書并結合自身情況制定本國的模板（JurisdictionalModules）。G20多數成員國（如英國、德國、日本等）均采取此種方式落實處置暫緩規則。

為便于修改美國有效處置機制所涉及的受監管協議，落實處置暫緩規則，ISDA協會發布《ISDA2018美國處置暫緩議定書》（ISDA 2018 US Resolution Stay Protocol）。該議定書被美國法規明確認可，采用多邊方式簽署生效，以相對簡單的方法一攬子達成合規要求。

瑞士對于處置暫緩規則的法律規定可直接適用于以本國法為準據法的協議。對于協議雙方約定的管轄法律及爭議解決方式不是本國法及本國法院所規定的情形的，需對已簽署的協議進行修改。瑞士銀行業協會編訂標準的確認函（Acknowledgement of FINMA's Right to Stay Termination of Agreements）用于指導市場協議的簽署。

有效處置機制對我國的影響

（一）境外有效處置監管規則對境內金融機構的影響

有效處置機制是金融穩定理事會推進的一系列全球金融改革措施的重要組成部分，越來越多的國家或地區的監管機構通過立法形式落地實施有效處置規則。

雖然我國境內的金融機構對于境外的監管規則不具有法定執行義務，但隨著我國金融市場的不斷開放，境內企業風險中性管理需求增加，境內金融機構參與國際金融市場的廣度與深度不斷拓展，需要與境外金融機構建立更為廣泛的交易對手關系。為配合境外交易對手落實當地有效處置監管規則，境內金融機構需以配合方的身份對境外交易對手提出的衍生品協議修改要求予以協助和善意履行，補充簽署處置暫緩約定，允許境外交易對手單方享有基于有效處置機制的暫停衍生品協議項下終止、抵銷等權利。

（二）境內有效處置機制的影響分析

2020年，中國人民銀行就《中華人民共和國商業銀行法（修改建議稿）》向社會公開征求意見，該修改建議稿的第95條明確提出“（終止凈額結算）被接管商業銀行的交易對手依據法律規定和合約約定，要求按凈額對金融合約項下全部交易盈虧進行結算的，接管組織可以決定在一定期限內暫停凈額結算，暫停期限最長為2個工作日”，這體現了我國監管機構或將借鑒國際市場經驗構建我國的有效處置機制框架的整體考慮。如果有效處置監管規則正式落地，我國境內的金融機構將不再是有效處置機制執行的被動配合者，將與境外交易對手平等享有基于有效處置機制的暫停衍生品協議項下終止、抵銷等權利。在境內有效處置機制落地實施方面，筆者認為還需考慮以下兩點：

一是堅持將受監管實體的范圍擴大至集團口徑。目前全球還有很多國家尚未出臺有效處置機制監管規則，假設我國境內某銀行破產，由于該銀行的境外子行所在國未出臺有效處置機制，該境外子行可能面臨擠兌風險，這將對境內金融機構的有效處置產生巨大影響。因此，我國可考慮參照國際實踐，將有效處置機制受監管實體的范圍擴大至金融機構集團口徑，以降低境內金融機構有效處置的難度。

二是合理控制有效處置機制的啟動時間。目前，國際市場對終止凈額結算機制在中國境內的法律效力仍然存在疑慮。因此，境外金融機構與境內金融機構簽署衍生品協議時多適用“自動提前終止條款”，即當發生協議約定的破產違約或具有類似效果的其他違約事件時，待履行的交易在破產程序啟動之前全部自行終止，而無需依賴守約方指定的提前終止日。在這一約定下，有效處置機制啟動時間的界定就顯得尤為重要，若啟動時間發生在自動提前終止時間之后，將失去有效處置機制的意義。未來隨著我國境內終止凈額結算機制的法律效力得到進一步明確，預計上述問題也將得到有效解決。

注：1.終止凈額結算是指在合同存續期間，如果一方發生包括破產在內的違約事件，守約方有權提前終止合同涵蓋的所有交易，在計算每一個被終止交易的盈虧后進行軋差計算，最終確定應由一方支付給另一方的單一金額，即凈額結算金額。

責任編輯：涂曉楓? 印穎