攝影作品視野下版權蟑螂的認定與司法規制
——基于6336 份判決的實證分析

李 健

(南京理工大學知識產權學院，江蘇南京210094)

一、 問題的提出

自1870 年英國人托馬斯·沃爾(Thomas Wall)被認為是世界上第一個“版權蟑螂”，到2010 年以Righthaven 公司為代表的美國版權蟑螂現象的大規模爆發，“版權蟑螂”已經成為世界上侵蝕版權體系的首要危害。 版權蟑螂是版權維權機構的異化，其本身并不創作，也不利用作品的商業價值，而是充當執法代理人，以發起大規模版權侵權訴訟或以之相威脅牟取高額利潤。 版權維權代理機構本身具有雙面性，集正當維權和訴訟獲利于一體。 其合法維權行為不僅不會損害版權體系，還有助于促進社會版權意識的形成，遏制版權侵權行為。 然而，在版權維權中不加管控地注入過多訴訟經濟利益，當版權訴訟價值高于作品的真實價值時，原本的維權機構便異化為版權蟑螂，維權性質也蛻化為牟利動機，版權訴訟泛濫成災。 版權蟑螂們把訴訟作為獲取暴利的工具，甚至不惜突破版權法和訴訟規則偽造授權假象攫取利益，擾亂正常的版權秩序。

我國的版權蟑螂出現較晚，主要活躍于網絡領域，表現為針對攝影作品、美術作品和文字作品等發起的大規模商業訴訟。 在攝影作品領域，以漢華易美、華蓋創意為代表的圖片公司針對侵權人發起了大規模的維權訴訟，大有向版權蟑螂演化的趨勢。 2019 年7 月“漢華易美與上海段和段律師事務所侵害作品信息網絡傳播權糾紛”一案中，天津市一中院首次將攝影作品的侵權賠償額由一審的4000 元降低到700元。可見，以往我國司法上認定攝影作品的侵權賠償額普遍過高，為版權蟑螂的滋生提供了經濟土壤。

版權蟑螂的肆虐在給司法系統帶來龐大的訴訟擁堵的同時，也對公共利益產生一定損害，導致版權市場的寒蟬效應(chilling effect)。 《版權工作“十三五”規劃》指出:版權保護要與我國仍處于社會主義初級階段和屬于發展中國家的基本國情相適應，避免過度保護、濫用保護，突出版權保護實際效果，構建版權嚴格保護格局。 鑒于我國當下處于版權侵權盜版行為普遍高發與版權蟑螂濫用訴權的矛盾現實中，本文嘗試深入分析版權蟑螂現象，探討版權蟑螂行為的認定標準，探索制定出針對當下我國版權蟑螂的司法規制機制，實現版權領域正當維權和市場健康發展的二元平衡。

二、 版權蟑螂的認定及其危害

(一)版權蟑螂及其行為的構成要件

“版權蟑螂”是英文“copyright troll(s)”的翻譯，沿襲了將“ patent troll ( s)” 譯 為 “ 專 利 蟑 螂 ” 的 先 例。 故“copyright troll(s)”本義是指以商業維權訴訟為目的而購買大量版權的版權訴訟公司。 對于版權蟑螂構成要件的認定，不同的學者有不同的表述。 Brand A.Greenberg 教授概括為四個必備要件:①以過去、現在或將來的侵權行為為主要目的，通過購買或者作者行為取得版權；②著眼于作品的訴訟價值而不是商業價值作為作者或者創作行為的補償；③缺乏良好的誠信許可機制；④通常利用法定損害賠償和訴訟費用的高額預期迅速獲得和解賠償金。 Shyamkrishna Balganes 教授則定義為:“本身只擁有版權的一部分，而以系統性的版權法律執行為業務的實體”。 Matthew Sag 教授認為，版權蟑螂是針對法定損害賠償的機會主義者，主張用“行為”屬性來界定:“版權蟑螂會主張自己沒有的權利、提出未經證實的訴訟請求，或者尋求不合理的補償”。

盡管學者們對版權蟑螂的定義各不相同，但可以歸納出，版權蟑螂，其行為的基本構成要件為:①行為目的是通過高昂的法定賠償額攫取暴利；②行為客體是構筑的“版權池”——即通過作者授權或許可囤積的大量版權；③行為方式是充當“執法代理人”——即代原始權利人對侵權者提起訴訟或以之相威脅；④行為對象是潛在的侵權者；⑤行為依據是版權法賦予的壟斷權。 概言之，版權蟑螂就是為攫取暴利，通過構筑版權池，代理原始版權人對侵權使用者提起批量訴訟或司法威脅的經濟組織。

(二)我國版權蟑螂實證分析

為了對我國版權蟑螂現象進行深入了解，筆者以“視覺中國”為例，調查了網絡領域針對攝影作品的系列訴訟案件，并采用“等距抽樣調查法”進行統計分析，調查結果如下。

1. 訴訟主體的構成

通過國家企業信用信息系統對企業的基本信息進行查閱得知，“視覺中國”全稱“視覺(中國)文化發展股份有限公司”，旗下設立“漢華易美(天津)圖像技術有限公司”“北京漢華易美圖片有限公司”(以下統稱“漢華易美”)和“華蓋創意(天津)視訊科技有限公司”“華蓋創意(北京)圖像技術有限公司”(以下統稱“華蓋創意”)四家子公司。本文的“視覺中國”是對上述四家公司的統稱。

2. 訴訟案件的調查與統計

在“知產寶”數據庫中，輸入關鍵詞“著作權”“華蓋創意”和“著作權”“漢華易美”，得到如下數據:2009 年至2020 年，由“華蓋創意”發起的版權訴訟案件共計3281 件，其中一審判決 1130 件，一審裁定 2151 件；2016 年至 2020 年，由“漢華易美”發起的版權維權訴訟共計3055 件，其中一審判決934 件，一審裁定2121 件。在近10 年內由“視覺中國”發起的維權訴訟共計6336 件。

3. 等距抽樣調查與分析

將上述樣本按照時間順序降序排列，每10 件案件隨機抽取1 件進行統計分析，結果如下:①在4272 件裁定書中所抽取的428 件樣本顯示，裁定結案的原因均是原告撤訴，表明原告與被告是通過庭外和解方式解決版權糾紛的；②在2064 件一審判決書中所抽取的207 件樣本顯示:第一，原告提起的侵權賠償額為每張圖片6000～8000 元；原告的權利均來源于美國Getty Images 公司的授權。

對標版權蟑螂構成要件，兩家公司形成了系統化、成熟的商業訴訟模式，具備版權蟑螂的基本特征:①行為目的上，每張圖片索賠額高達6000～8000 元，超過每張圖片的平均商業價值，具有以高昂的賠償額攫取暴利的目的；②行為客體上，在訴訟中提出“視覺中國集團作為Getty Images 公司在華唯一授權代理”，通過授權獲得大量版權，在中國構筑版權池；③行為方式上，起訴案件較多，迫使對方達成庭外和解的案件占2/3 以上，此外還有未進入司法程序的私下和解，證明發起了大量訴訟或以訴訟相威脅；④行為對象是針對網絡領域圖片版權的侵權者；⑤行為依據版權法賦予的攝影作品的著作權。

(三)版權蟑螂的危害

不可否認，版權商業訴訟的形成創造了訴訟的規模經濟(economy of scale)，對于打擊網絡攝影作品的版權盜版行為、保護版權人的經濟利益起到了一定的作用。 但不加管制的商業訴訟組織具有“雅努斯”般的雙面性質，在正當維權的另一面暴露著版權蟑螂的逐利本性。 首先，版權蟑螂們把版權侵權法定賠償作為獲取利益的工具，專注于利用司法機關攫取訴訟利益，導致版權訴訟的泛濫，嚴重浪費司法資源。 其次，版權蟑螂的濫訴行為擾亂了正常的版權市場秩序。 版權制度的設計是為了促進版權交易的正常化，充分發掘作品的商業價值。 版權蟑螂對訴訟利益的追求不僅掩蓋了作品的商業價值，也阻礙了作品的正常傳播和授權使用。

三、 版權蟑螂的司法規制

版權蟑螂產生的原因十分復雜，主要與網絡圖片版權的制度漏洞相關，應針對不同的原因，采取相應的規制措施。

(一)查證原始權利的真實性

網絡的飛速發展使得圖片的上傳量不計其數。 網絡的互聯、共享性導致網絡圖片相對于現實生活中的作品易被網絡用戶廣泛接觸，權利主體的不明確，為版權蟑螂的滋生蔓延提供了沃土。 上述調查顯示，“視覺中國”攝影作品的版權授權均來自美國Getty Images 公司。 在訴訟中，原告通過提交圖片上的水印和Getty Images 公司經過公證的《授權說明書》來證明原告獲得攝影作品信息網絡傳播權的合法授權，但兩類證據的效力不強。

首先，“水印確權”難以構成有效的權屬證明。 實踐中，通常根據《著作權法》第十一條第四款“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”的規定認定在網絡圖片上打上水印者即為權利人，混淆了作者身份認定與權利人身份認定的界限。 水印一般是權利人身份的證明，署名是推定作者身份的依據，二者不可等同。 而版權蟑螂正是利用了人們對二者的混淆，對網絡上隨意獲取的圖片作品打上水印，假冒原始權利人或者偽造獲得授權的假象。 例如，2019 年4 月由“視覺中國”“黑洞照片版權爭議”和“國旗國徽版權爭議”事件就是“水印確權”的典型例證。 其次，《授權說明書》作為唯一確權證據，證據鏈不夠完整。 上述“視覺中國”提起的訴訟中，一審判決載明，其權利來源于Getty Images 公司的授權，證據為經過公證的《授權說明書》。 該證據僅能證明“視覺中國”獲得授權的合法性，不能證明Getty Images 公司是真實合法的原始權利人。 根據《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款的規定，認證機構出具的證明等可以作為版權權利的原始證據。 公證機構公證的《授權說明書》不是認證機構出具的版權證明，僅依據《授權說明書》認定原告的權利人身份，忽略了對原始權利真實性的查證，難以形成完整的證據鏈。

為保證原始權利的真實性，應當確立更為嚴格的確權規則。 法院在審理過程中應增加對權利來源的真實性的審查，以擴大原告的舉證責任。 同時，網絡領域中的大量圖片，原始權利人僅用于網絡交往，不介意他人使用，甚至希望他人傳播利用。 對于這類原始權利人未主張權利、或未提供原始證據證明擁有版權的圖片，建議建立“推定放棄版權”制度，使其進入公有領域，在一定程度上遏制版權蟑螂的產生。

(二)科學認定侵權賠償額

版權蟑螂的訴訟利益源于《著作權法》中的法定賠償制度。 據統計，攝影作品每張圖片法院判賠均額高達0.42 萬元。 由于圖片具有可替代性，單張圖片的商業價值千差萬別，網絡領域圖片侵權行為對權利人實際造成的損失和侵權人的違法所得難以精確衡量。 司法實踐中多數適用法定賠償，簡化法院認定程序，減少原告訴訟的舉證成本。

法定賠償在司法適用中不需要權利人的明確舉證，也無須經過特定的司法程序，法官自由裁量權較大；以至在司法適用中被廣泛使用，且侵權賠償額高于合理授權使用費。 版權蟑螂們在法定賠償制度下發掘了圖片的“訴訟價值”，利用高昂的法定賠償額和司法系統威脅侵權人。 考慮到時間成本、應訴成本和侵權賠償額的恐嚇，侵權人常與其達成私下和解或庭外和解。 法定賠償制度的任意適用，在一定程度上助推了版權蟑螂行為的猖獗。

為實現侵權行為與權利保護之間的對稱，有學者進行了大膽探索，提出明確適用法定賠償的參考因素、明確計賠單位、采用“基準賠付額度＋”等一系列完善建議，但尚未有學者提出明確的計賠模型。 從計算方法而言，本文擬引入美國司法實踐上計算專利許可的“假想談判”理論，以幫助法官在司法程序上適用法定賠償制度，合理認定侵權賠償數額。

“假想談判”理論依據經濟分析的方法，協助美國法院計算專利的FRAND 許可費率，在司法實踐中得到了廣泛運用。將該理論運用于認定網絡圖片版權侵權賠償額的具體操作步驟為:①確立談賠償區間，即在法院的主導下，將權利人可以接受的最低賠償額和侵權人愿意支付的最高賠償額確立為“賠償區間”；②若侵權人愿意支付的最高賠償額高于權利人可接受的最低賠償額，則談判成功(如圖1 所示)，當事人在這一區間內商定最終賠償額；③若侵權人愿意支付的最高賠償額低于權利人可接受的最低賠償額，則談判破裂(如圖2所示)，法院可在該區間內確定最終的賠償額。

圖1 談判成功時的賠償區間

圖2 談判破裂時的賠償區間

將“假想談判”理論運用于版權侵權法定賠償額的認定，可在一定程度上防止法官對侵權賠償額的任意裁量，切斷版權蟑螂們利用法定賠償制度獲取利益的途徑，遏制濫訴行為。

(三)禁止訴權單獨轉讓

美國早期的版權蟑螂作為執法代理機構，只需獲得原告的訴訟權利、無須任何實體權利便可提起大批量的版權訴訟。 例如，美國 Righthaven 公司通過與 Stephens Media 等公司的合作，取得原始權利人訴訟權利的授權后，便向法院大規模起訴。隨著Righthaven 公司商業訴訟的訴訟主體資格被美國法院所否定，后Righthaven 時代的版權蟑螂們采用了規避措施，通過在授權合同中約定訴權轉讓的方式取得訴訟主體資格，更為隱蔽地實施版權蟑螂行為。

前述攝影作品的訴訟案件統計結果表明，訴權的非法轉讓亦是我國版權蟑螂提起大規模訴訟的主要原因之一。 例如，在“漢華易美訴北京微夢創科公司”一案，被告的侵權行為發生于2014 年3 月，而原告2016 年8 月才獲得美國Getty Images 公司的授權，《授權說明書》約定了原告有權起訴發生于授權日之前的侵權行為，名為授權，實為訴權的轉讓，違背了訴權只能由當事人行使，不能通過合同約定轉讓的強制性規定。

美國司法系統為了規制Righthaven 公司的版權蟑螂行為，依據其版權法第501(b)條規定剝奪了Righthaven 公司的訴訟主體資格，確立只有著作權法規定的專有權利的合法所有人或受讓人才有資格起訴侵權行為的原則，對訴權的非法轉讓明確予以否定。 為了防止訴訟擁堵和投機主義者利用訴訟牟利，各國法律都禁止訴權的轉讓，杜絕“幫訴”行為。我國《民事訴訟法》亦明確“當事人享有民事訴訟的權利”。版權蟑螂在合同中約定訴權的轉讓，屬于無效約定，不具備訴訟主體資格，法院在審理版權侵權案件時，應當主動查明原告的適格性，有效打擊版權蟑螂的“幫訴”行為。

四、 結語

版權蟑螂是知識產權領域眾多蟑螂中的一類，也是私權濫用的典型代表。 版權蟑螂現象給我國版權市場敲響了警鐘，也表明單純利用提高侵權賠償額的手段難以構建出完善的版權保護體系。 相反，在版權訴訟中注入過多的經濟利益，會誘導我國版權市場從盜版肆虐的極端走向訴訟泛濫的極端。 因此，立足于我國現有的版權法體系，清晰權利主體、科學合理地裁定侵權賠償額、主動查明訴訟主體資格的措施，是約束訴訟經濟利益、遏制版權蟑螂，實現版權市場平衡發展的有效機制。