商業創新被指控非法經營罪，如何辯護？（下篇）

本文上篇已就經營行為主體之辯、違反國家規定之辯、社會效果權衡之辯等三部分展開論述;本文下篇聚焦擾亂市場秩序之辯。

企業等市場主體借助互聯網等途徑進行良性健康、負有行業擔當的商業創新行為，本質上是利好市場的有益探索，其與擾亂市場秩序、侵害有關主體及國家利益的偽“創新”違法犯罪行為形成鮮明對比，應當予以保護。

刑法分則各罪章、罪節對于不同罪名的保護法益具有區別、限定作用。非法經營罪被規定在刑法分則第三章——破壞社會主義市場經濟秩序罪、第八節——擾亂市場秩序罪之中，這表明本罪系保護市場經濟秩序，即若經營行為未侵害非法經營罪所保護的市場經濟秩序，則不成立非法經營罪。

問題在于，市場秩序的概念過于抽象。若對市場秩序的范疇不加限制地作廣義理解，則非法經營罪將喪失刑法規范的明確性以及刑法保護對象的突出重要性，導致本罪無所不包、以刑法嚴厲手段過分干預市場的惡劣后果。

由此，有必要區分商事經營市場與國家壟斷非營利性市場，并對商事經營市場中的市場準入秩序、市場競爭秩序、市場交易秩序分別進行辨析。應當認為，單純的互聯網售彩業務并未擾亂非法經營罪所保護的市場秩序。

彩票非營利性資金籌集市場并非商事經營市場

非法經營罪保護市場經濟秩序，而市場經濟系以商事經營市場為載體。由此，只有商事經營市場存在可能侵害市場經濟秩序從而成立非法經營罪的問題，至于國家壟斷非營利性市場，則無從談起非法經營罪的成立。

根據《彩票管理條例》，在我國，彩票業是國家為籌集社會公益資金、促進社會公益事業發展而特許發行、依法銷售的國家壟斷公益事業。彩票的發行、銷售、代理銷售、開獎兌獎等一系列運行規則以及彩票獎金、彩票發行費和彩票公益金等彩票資金的構成比例、收支管理、核算分配等均由國務院、國務院及省市財政部門、民政部門、體育行政部門依法定職責代表國家分別負責。投注站作為代銷機構，僅僅是國家法定職能部門的代理人或者雇員，其僅負責彩票代銷并依法將代收票款上繳財政，對彩票業務的實質規則并沒有市場主體應當具有的經營自主權。

質言之，此種國家壟斷的非營利性資金籌集市場上事實上只有國家一個主體，而代銷機構即投注站僅僅是國家的雇員，執行國家的指令并由國家支付傭金，這顯然不同于一般的由眾多處于競爭關系的經營者從事商事經營行為而形成的營利性市場：國家與其雇員之間、雇員與雇員之間，顯然并非商事經營的市場競爭關系。因此，彩票非營利性資金籌集市場并非商事經營市場，自然也不能適用規范商事經營市場秩序的非法經營罪。

至于投注站借助互聯網銷售彩票以及互聯網平臺企業提供技術服務的行為是否侵犯國家的財政收益，只要投注站系具有代銷資質的合法店主，依法出票、依法上繳票款，且其與互聯網平臺企業均不存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑莊”的行為，也不存在未經許可私自制作發行假“彩票”、私自創設“彩票”中獎規則、虛增夸大中獎額度或幾率等“私彩”行為，則互聯網售彩業務不但不會侵犯國家的財政收益，反而借助互聯網的功能大大利好國家的彩票公益資金籌集。

單純的互聯網售彩業務并未擾亂市場準入秩序

即便不在市場經濟秩序法益的載體形態上區分商事經營市場與國家壟斷非營利性市場，則對非法經營罪第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的認定，也應當充分考慮與前三項明確列舉入罪的非法經營行為具有社會危害性層面的相當性，即非法經營罪所保護的市場秩序專指市場準入秩序。

具言之，非法經營罪前三項均系針對違反行政許可制度即擾亂市場準入秩序的行為所作的規定。2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條也針對市場準入的保護作出規定：未經國家批準擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。這一特征在有關將一系列具體經營行為納入非法經營罪第四項的眾多司法解釋文件中也得到貫徹。刑法與司法解釋作此種規定系因為市場準入秩序是市場秩序中最重要的一項內容，這也反映出刑法上非法經營罪保護對象的突出重要性及處罰行為的情節嚴重性。

由此，非法經營罪所保護的市場秩序應當具體化地限制解釋為市場準入秩序，而不包括更廣義的其他市場秩序。亦即，未擾亂市場準入秩序的行為不成立非法經營罪，這也與前述國家規定層面關于彩票業的禁止性規定僅專門針對彩票的市場準入相一致。

靖之霖北京律師事務所學術委員會副主任郝赟律師

如前所述，對于單純的互聯網售彩業務而言，只要投注站系具有真實代銷資質的合法店主，且其與互聯網平臺企業均不存在未經許可私自制作發行假“彩票”、私自創設“彩票”中獎規則、虛增夸大中獎額度或幾率等“私彩”行為，則互聯網售彩業務便并不會侵犯彩票市場準入秩序，而僅僅屬于變更彩票銷售的具體方式，其危害性顯然遠不如無資質的非法經營“私彩”行為嚴重。

此種未經許可將銷售方式由線下變更為線上的行為，本質上屬于未按照行政許可設定的限制范圍、方式從事經營活動：一般認為，只要經營的還是同類行業，則實際上已經取得經營資質，未擾亂市場準入秩序，因而不屬于非法經營罪調整的范圍。此種線下轉線上以擴大銷售的行為可類比于變零售為批發的情形：譬如，2011年最高人民法院在關于被告人李明華非法經營請示一案給江蘇高院的批復中表示，被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理。

單純的互聯網售彩業務并未擾亂市場競爭秩序與市場交易秩序

退一步講，即便認為非法經營罪所保護的市場秩序應當不受限制地廣義解釋為既包括市場準入秩序，也包括廣義的其他市場秩序即市場競爭秩序與市場交易秩序，則單純的互聯網售彩業務也同樣未擾亂此種廣義的市場秩序。

就市場競爭秩序而言，一方面，如前所述，我國的彩票市場作為國家壟斷的非營利性資金籌集市場，事實上只有國家一個主體，而代銷機構即投注站僅僅是國家的雇員，執行國家的指令并由國家支付傭金，其對彩票業務的實質規則并沒有市場主體應當具有的經營自主權，這顯然不同于一般的由眾多處于競爭關系的經營者從事商事經營行為而形成的營利性市場：投注站之間本質上系共同服務于國家的雇員之間的關系，并不存在某種商事經營市場的競爭秩序可言，推及為投注站提供技術服務的互聯網平臺企業也是相同的道理。

另一方面，退一步講，即便認為互聯網平臺企業及其平臺上的店主即借助互聯網售彩的投注站，與未線上售彩的線下投注站之間存在市場競爭關系，則單純的互聯網售彩業務也僅僅是借助互聯網+賦能的良性、正當競爭行為，并未實施限制、排除競爭等擾亂市場競爭秩序的行為。

具言之，《反壟斷法》《反不正當競爭法》等對排除、限制競爭等破壞市場競爭的行為有詳細規定，包括壟斷協議、濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭等壟斷行為，以及假冒、商業賄賂、虛假宣傳、侵犯商業秘密、不當低價、搭售、違法有獎銷售、商業詆毀、串通投標等違背自愿、平等、公平、誠實信用原則或公認商業道德的不正當競爭行為。

雖然互聯網售彩主體在彩民輻射范圍及投注兌獎便利性方面獲得了相對于線下售彩主體的競爭優勢，但該競爭優勢的獲得系憑借創新開發互聯網平臺技術、平等自愿支付技術服務費用，而并非依賴前述任何一種排除、限制競爭的違法行為或背信行為;恰恰與此相反，互聯網售彩平臺向具有真實代銷資質的合法投注站開放，歡迎投注站平等自愿加入，也允許投注站自愿清退，對于未加入平臺的線下投注站也不存在任何排除、限制競爭的行為。市場經濟鼓勵以創新等正當手段參與競爭、形成競爭優勢，從而促進資源的有效配置：反不正當競爭并非反對競爭、維持均勢，否定正當的競爭優勢便是否定競爭與市場經濟。單純的互聯網售彩業務即是促進而非擾亂市場競爭秩序。有關判例也能夠說明這一問題，即目前被認定為犯罪的互聯網售彩業務并非單純借助互聯網售彩，未經許可私自制作發行假“彩票”、私自創設“彩票”中獎規則、虛增夸大中獎額度或幾率等“私彩”行為，系以排除、限制競爭的違法手段獲取不當競爭優勢、擾亂彩票市場競爭秩序。應當關注這一重要區別。

就市場交易秩序而言，一方面，只要投注站系具有代銷資質的合法店主，依法出票，且其與互聯網平臺企業均不存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑莊”的行為，也不存在未經許可私自制作發行假“彩票”、私自創設“彩票”中獎規則、虛增夸大中獎額度或幾率等“私彩”行為，則單純的互聯網售彩業務非但不會侵犯彩民的合法經濟利益、不會擾亂彩票市場交易秩序，反而能夠借助互聯網的功能為彩民投注兌獎提供便利、促進彩票交易秩序。有關判例也能夠說明這一問題，即目前被認定為犯罪的互聯網售彩業務并非單純借助互聯網售彩，而是或多或少地存在“做黑莊”“私彩”等行為，系擾亂彩票市場交易秩序。應當關注這一重要區別。

另一方面，關于互聯網售彩是否會導致部分彩民投注成癮，從而造成大額經濟損失等嚴重后果的問題。首先，此種欠理性彩民因個人嗜賭成性（而非彩票經營者實施欺詐、“做黑莊”“私彩”等侵害行為）所導致的個人經濟損失問題已經明顯超出非法經營罪所保護的多種市場主體間的市場秩序的范疇。退一步講，即便將該問題類推解釋進市場秩序的范疇予以討論，應當認為，賭性及其社會治理是博彩業所面對的固有難題與挑戰，線下售彩與線上售彩均如此;且賭性本身便是彩票業存在的前提，系彩票事業發展所不得不容許的風險。因此，問題的關鍵不在于互聯網售彩是否使人成癮，而在于互聯網售彩主體、互聯網平臺企業是否采取必要的技術手段對此種風險及其后果加以妥當管控。

互聯網售彩業務在這一方面可能為人詬病的問題在于其似乎無法像線下實體投注站一般履行按照彩票發行機構的統一要求設置彩票銷售標識、張貼警示標語等防范彩民沉迷的義務。但值得注意的是，實踐中，應當根據互聯網售彩的業務實際與具體場景，綜合考慮互聯網售彩主體、互聯網平臺企業是否制定、運行著妥當的風險管控措施，譬如日投注限額、實名制、投注中獎統計、彩民損益數據監控等技術方案，或者通過對虧損較大的彩民進行客服電話回訪的方式，詳細詢問購彩及虧損對彩民經濟、家庭生活的影響，確保彩票代銷無誘導、勸導彩民理性投注、娛樂為主。實踐中，一些互聯網售彩企業積極承擔風險管控的社會責任，運行著一整套風險管控措施，甚至包括勸誡部分虧損彩民暫停投注等，其防沉迷效果不遜于線下實體投注站的措施，事實上也確實未曾發生過嚴重后果。

應當認為，若互聯網售彩主體、互聯網平臺企業已經力所能及地充分采取措施履行防沉迷的監督管控義務，則對于彩票行業發展中面臨的賭性等共同社會問題，不宜過分苛責已妥當履行監管義務的市場主體負擔杜絕社會容許之風險這一不可能的任務，亦即不能因為某種經營行為可能存在一定風險便當然地認為其應當被處罰，尚須充分考慮風險是否被容許以及市場主體是否妥當履行監管義務。

再退一步講，即便認為互聯網售彩是否屬于非法經營罪第四項規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的問題存在爭議，也應當依據2011年最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》的規定，將其作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

具言之，2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定，未經國家批準擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。一方面，如前所述，該規定系針對違反行政許可制度、擾亂市場準入秩序的行為，并未就互聯網售彩這一不侵犯彩票市場準入秩序、而僅僅屬于變更彩票銷售具體方式的行為如何定性作出明確規定。另一方面，該規定也未明確所謂“未經國家批準”中的審批主體“國家”在國務院以外是否包含部委，亦即無需國務院批準、但需部委批準的經營行為（如財政部等八部委2015年第18號公告明確互聯網售彩需經財政部批準）是否被涵括其中。因此，互聯網售彩是否屬于非法經營罪第四項規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”系有關司法解釋未作明確規定的法律適用問題。

值得注意的是，2018年最高人民檢察院發布規范辦理涉民營企業案件的11個執法司法標準，再次明確強調，“對民營企業的經營行為，法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規定的，不得以非法經營罪追究刑事責任。”“嚴格按照法律和司法解釋，慎用刑法第二百二十五條第四項‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為的兜底條款，對于法律和司法解釋沒有明確規定，辦案中對是否認定為非法經營行為存在分歧的，應當作為法律適用問題向最高人民檢察院請示。”由此，對于互聯網售彩是否應當納入非法經營罪第四項的問題，務須慎重對待。

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