淺析電子商務平臺對“大數據殺熟”的監管義務

王琪

摘要：2020年12月，一則關于美團配送費殺熟的博客再度引發公眾對大數據殺熟的熱議。消費者在享受技術便利的同時成為技術欺凌的對象。盡管我國已有相關法律法規在反壟斷領域規制殺熟行為，但在非壟斷領域仍有適用空白，加之網絡平臺的技術優勢和算法的隱蔽性，消費者知情權和經營者披露義務出現合規困境，又因監管和救濟制度供給不足導致消費者合法權益較難受到保護。

關鍵詞：電子商務平臺;“大數據殺熟”;監管義務

簡單說，“殺熟”是指銷售同一類型商品時，賣家對于老顧客的商品要價要高于新顧客。大數據殺熟則是傳統殺熟行為在互聯網電商平臺中的另一種展現。電商平臺經營者的殺熟行為通常是在電商平臺中產生，利用大數據技術提供算法，將消費者在平臺的消費信息收集整理并建模分析，掌握消費者能力、價額敏感度等，從而根據上述信息對消費者實施差別定價行為。從本質角度分析，大數據殺熟為“價格歧視”，由于我國《消費者權益保護法》中沒有對“大數據殺熟”相關行為進行明確定義，因此無法將該行為定義為消費欺詐。法律規制的缺失，導致社會對于電商平臺經營者大數據殺熟行為的監督管理存在著一定的滯后性。

1.大數據殺熟的法律性質

對于大數據殺熟的定性問題，學界尚未得出統一結論，目前爭議較大的主要有以下三種觀點：價格歧視說、價格欺詐說以及算法歧視說。主張價格歧視說的學者認為，大數據殺熟行為就是針對相同商品、在同一時間段內，經營者對不同用戶給予不同報價的價格歧視行為。經濟學理論對價格歧視進行了等級分類：一級價格歧視、二級價格歧視、三級價格歧視。大數據殺熟行為屬于嚴格意義上的一級價格歧視，即根據不同用戶所能負擔的最高意愿付價格進行區別定價，實現“千人千價”的理想化結果。主張價格欺詐說的學者認為，大數據殺熟行為的本質是經營者基于故意的主觀態度對消費者作出的、違背消費者真實意愿的價格欺騙行為。經營者利用其掌握的信息優勢，給予不同消費者符合其能接受的最高報價，消費者基于該虛假報價作出有違真意表示的交易行為，該行為侵犯了消費者的公平交易權。主張算法歧視說的學者認為，大數據殺熟行為以大數據算法為技術支持，屬于濫用算法權利的違規行為。算法技術本身應當具有中立性，但由于操作人員的主觀意識、利己思維，進行數據操縱是易于操作的;基于算法技術的隱秘性、專業性和針對性，消費者的舉證責任難度系數較大，維權成本較高。

2.“大數據殺熟”具有廣泛危害性

大數據時代為商家實行區別定價創造了更多可能性。一方面，在篩選識別環節，商家能夠記錄、收集、觀測到更多有關消費者的信息，如收入、職業、性格、愛好、作息規律、消費習慣等等，從而運用人工智能算法技術根據這些多維信息估測不同消費者的支付意愿。高支付意愿的消費者更容易被識別篩選出來。另一方面，在區別定價環節，在線上消費業態中，每個消費者面臨不同的商品界面、交易界面，消費者之間被彼此分割開來，使得“千人千面”“千人千價”“即時調價”更為可能。不論對于消費者，還是對于平臺企業，抑或對于整個社會福利而言，“大數據殺熟”行為都存在廣泛危害性：一方面，消費者為了規避被“殺熟”，要消耗更多時間精力來“反殺熟”。例如：有的消費者為了防止被“殺熟”，在手機上同時安裝多個約車APP或外賣APP;有的消費者每次叫外賣或打車前要在不同平臺之間反復比較，價比三家之后再做決定;還有消費者發現了小竅門—交替使用不同的約車APP或外賣APP，以便讓后臺知道自己是有替代選項的。這些五花八門的所謂“反殺熟”手段，會消耗消費者大量時間和精力，實為無奈之舉。另一方面，“大數據殺熟”行為也會對平臺企業的社會形象造成負面影響，留下濫用消費者個人數據、濫用市場支配地位的印象。與此同時，“大數據殺熟”還會損害社會公平正義，危害商貿流通秩序，抬高經濟中流通環節交易費用，從而降低社會整體福利。上世紀八九十年代，我國線下商貿流通市場上曾經有過類似的教訓—當時，“看人下菜碟”“量身要價”，欺詐消費者的行為較為普遍。后來經過社會各界的共同努力，“明碼標價”才成為一個普遍共識和通行做法。當前，在互聯網經濟和大數據時代，面對新的挑戰，同樣也需要社會各界共同努力，構建新的、健康的線上商貿流通秩序。

3.電子商務平臺監管的規制困境

3.1對經營者的定價行為監管困難

電子商務能夠快速發展的原因之一在于其無限性，即電商經營者、面向的消費者均不受范圍的限制，這一特點使得電子商務行業避免了地域、受眾、時間因素等實體產業的經營困境，但同時造成行業監管的難題。電子商務行業的運營基礎在于數據管理，由于數據的數量規模龐大，即使是電子商務平臺也難以做到一一監管，這就讓電商經營者有漏洞可尋，發生大數據殺熟等一系列運用大數據操作的不規范行為。由于大數據算法具有專業性強、數據更替快、難以保存等特點，電子商務平臺對于經營者的定價行為無法實時監控。

3.2大數據背景下個人信息保護力不足

通常說，軟件或者平臺對用戶個人信息收集時，會向用戶說明信息收集類型、收集方式、信息用途等，同時要經用戶同意之后才能夠進行相關信息的收集。上述規則設置的初衷是讓用戶明確個人信息的具體取向。然而，隨著大數據技術在電商平臺的廣泛運用，盡管該規則仍然在用戶首次使用平臺時向用戶展示，但是經營者為了在遵守規則的基礎上收集用戶的信息，往往將隱私條款的內容設置過于復雜，致使用戶需要花費大量的時間和精力閱讀具體條款。但是，實際生活中大多數用戶采取直接點擊同意的方式。假設不同意則無法使用該軟件或者平臺。換句話說，經營者提供的“隱私條款”成為與用戶之間的擺設，并不能起到保護用戶個人信息的功能。特別是大數據背景下，經營者對于用戶個人信息的收集和用途不再是傳統相對單一化，而是深入挖掘個人信息，創設“大數據畫像”，將用戶經濟、喜好、信用、健康等各個方面分析預測，以實現對用戶的精準化營銷。

3.3消費者知情權、經營者披露義務與個人信息保護存在合規沖突

在大數據殺熟中，消費者是否對其他消費者就相同商品的消費價格知情，經營者是否有義務披露該信息，披露該信息是否會與個人信息保護規定相沖突，是規制大數據殺熟的癥結所在。雖然《消法》規定商品價格屬于知情權范圍，但難點在于如何理解商品價格的范圍，是否包含其他消費者就相同商品或服務支付的價格，相關法律法規并未明確規定。從立法目的上看，法律賦予消費者知情權是為了減小信息不對稱的影響，平衡強勢經營者和弱勢消費者的權力地位。在平臺經濟領域，由于線上交易的虛擬性，數據和算法技術的隱蔽性和復雜性，信息不對稱及其危害被放大，消費者處于更加弱勢的地位，經營者因此負有更強的披露義務。行為經濟學的有關研究稱，若消費者發現自己比親友就同一產品支付了更高的價格，那該消費者將不大可能再次購買同一商家的商品。在大數據殺熟中，消費者是否知道該情況會顯著影響消費者心理和購買行為，其比低頻客戶多支付的價格可認為是遭受的財產利益損失。就這點來看，與上述案例中法院對經營者信息披露義務的判斷不謀而合，故經營者對其他交易相對人就相同商品支付的價格應予以披露，不予披露則在一定程度上侵犯消費者知情權。

3.4個人信息收集、存管職責不到位

電子商務行業的發展離不開對個人數據的收集、運用，雖然我國相關法律規范明確要求涉及消費者個人數據應當保證其知情權，但在實踐中，“知情同意權”更像一句口號性宣言，并未發揮實際作用。目前的知情同意條款更類似于格式條款，內容繁多冗長，很少有消費者是在閱讀完全文后點擊同意。在此情況下，電商經營者完全可以信息的收集已獲得消費者同意進行抗辯，消費者的權利保護似乎陷入困境。收集消費者相關信息后，有關經營者對該數據進行算法分析，進一步牟取消費者的剩余價值;更有甚者將數據分析結果作為交易的對象進行出賣，電子商務平臺對此卻未盡監管職責。

4.電子商務平臺監管的完善建議

4.1引入“被遺忘權”進行規制

如上文所述，大數據“殺熟”行為會侵害消費者的個人信息權，但是我國當前與個人信息保護相關的規定比較分散的存在于各種法律文件中，無法為個人信息提供全方位的保護。當前信息技術發展迅速，給現行立法帶來了巨大的挑戰，僅僅依靠以往單一的立法模式，無法保護大數據時代誕生的新的法益，因此，為了滿足大數據時代網絡社會治理的新要求，給被遺忘權的實現奠定基礎，必須完善個人信息保護立法。將被遺忘權引入個人信息保護的相關立法中，不僅有利于規范個人信息處理過程，完善個人信息保護立法體系，彌補立法不足，而且符合數字時代的發展趨勢，有利于加強信息主體對個人信息的控制，為個人信息提供全方位保護。

4.2全領域監管，形成層級監管網絡

首先，要優化監管規則，形成無漏洞的全領域監管體系：在壟斷領域，由于《指南》效力層級較低，應盡快將關于大數據殺熟的規定和實踐有益經驗轉化為相關司法解釋，提高規定的效力位階，增強適用和規制力度;還需細化“新客戶”和“合理期限的”規定，以防縮小規制殺熟的規制范圍。在非壟斷領域，將《價格法》第十四條第五項的適用范圍擴大到“其他具有同等條件的交易相對人”;將《消法》的知情權范圍擴大，加入“具有相同條件的其他消費者就相同商品或服務支付的價格”這一因素;在《電商法》，第十八條的“搜索結果”可以通過法律解釋將“價格”納入，同時第七十七條的處罰規定可與《價格法》第四十條相銜接，統一處罰口徑。其他相關部門法可通過引致條款以避免規制漏洞。其次，應明確特定監管主體，形成層級監管網絡。大數據殺熟可能發生在各領域，若該領域已有規定的，則由該領域監管主體進行監管。如《電商法》規定了市場監督管理部門的監督管理職責。《價格法》第五條建立了中央與地方、價格主管部門和其他相關部門的價格監督管理體制。《反壟斷法》第十條將反壟斷執法工作事權集中與國務院反壟斷執法機構，同時為工作需要授權省級反壟斷執法機構執行相關工作。《消費者權益保護法》（《消法》）第三十二條第一款和《侵害消費者權益行為處罰辦法》第二條均規定市場監督管理部門作為保護消費者權益，做出行政處罰的主要責任部門。若發生在交叉領域，則由處罰力度較強的領域的監管主體進行執法，以避免責任推諉和規制不力。

4.3創新行業自律監管體制

相較于商家進行大數據殺熟，電子商務平臺實施的大數據殺熟行為性質更為惡劣、影響更加重大。電子商務平臺本身負有對大數據殺熟行為進行監督管制的義務，作為監管者實施違法違規行為，進行行業監管無疑更加困難，也更容易產生商業信任危機，阻礙行業發展;電商平臺應當規制自身行為，保持作為監管者正當、中立的行業地位，律己而后律人。制定行業自律公約，不僅規制平臺商家，最重要的是以自律公約對自身行為進行約束;平臺內部明確職能劃分，設立監事辦以監督平臺的監管職責是否履行到位;設置高額的違規處罰，對于違反公約的行為，由監事辦協同相關部門作出處罰決定。

4.4完善《電子商務法》的認定標準

為了明確我國相關法律法規明確大數據殺熟認定標準，保護消費者的合法權益，建議對我國《電子商務法》進行一系列的完善。由于過去消費者在電子商務領域的合法權益受到《消費者保護法》保護，隨著《電子商務法》的實施，一定程度上也強化了對消費者的保護力度。但是，伴隨著電商平臺的進一步發展，逐漸出現一些新的問題超出了《電子商務法》的涵蓋范圍，比如大數據殺熟行為。根據上文分析，目前，大數據殺熟行為在特定場景下依然需要借助《消費者保護法》的相關法律規定保證消費者的知情權，但是，依然不能從根本上解決電商平臺經營者實施的大數據殺熟行為。因此，希望政府部門在未來修改調整《電子商務法》的過程中，針對大數據殺熟行為制定科學化、全面化的約束規范，確保為消費者提供公平、透明的消費平臺。

4.5規范知情同意權的實現規則

知情同意權作為消費者的基本權利，勢必要求配套的實現規則確保權利實質化。在電子商務交易過程中，伴隨交易產生了無數的信息流，消費者的個人信息被商家、平臺所獲取，但是該信息的獲取應用、保存問題都涉及知情同意權的內容。平臺明確知情同意權的實質化內容，經營者在收集消費者個人信息時要求獲得被采集人的同意，并將收集信息的具體范圍、收集用途、后續保管銷毀等內容明確告知消費者;對于私自采集信息、違規使用信息、販賣個人信息等行為予以嚴厲懲罰。

4.6明確大數據“殺熟”行為相關法律問題

首先，國家及相關機關應當抓緊出臺與大數據“殺熟”行為相關的法律法規，通過對該行為進行準確界定和提高相應的犯罪懲罰力度等方式規制大數據“殺熟”行為。其次，可以將消費者公益訴訟和舉證責任倒置引入相關法律作為大數據“殺熟”行為的救濟手段之一，因為該行為具有隱蔽性高，取證難度大，維權成本高等特點，消費者很難通過自己的力量進行維權。

4.7構建大數據背景下個人信息保護機制

在大數據背景下構建個人信息保護機制，要注重對個人信息處理基本原則的合理融合。目前，我國個人信息處理的基本原則主要有兩種，即“目的明確原則”和“最少夠用原則”。然而，隨著大數據技術在電商平臺中的廣泛運用，經營者對于用戶個人信息的處理日益復雜多變，導致上述兩個原則并不能滿足個人信息的合理控制。因此，可將“場景”理念融入“目的明確原則”，即經營者對用戶信息處理的影響符合用戶在相應場景中的具體運用，則可以將經營者的行為定義為目的明確。將“風險管控”理念融入“最少夠用原則”，即要求平臺對使用個人信息時將風險因素控制在最小范圍之內。

5.結束語

學界對大數據殺熟現象的定性仍然存有爭議，但對其違法性有較為統一的認識;法律的滯后性決定了對新興產業的規制不完善，現行法律對大數據殺熟行為的規制也陷入困境。電子商務平臺對電商交易負有監管職責，但對經營者的定價行為監管困難、平臺未盡合理審慎義務、消費者與經營者間信息不對稱、個人信息收集存管職責不到位等問題凸顯。為解決監管現狀難題，平臺可以通過制定行業定價浮動標準、創新行業自律監管體制、建立經營者信用等級評定機制、規范知情同意權的實現規則等措施，更好地履行監管職責。

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