企業數據競爭法保護的現實困境及其出路

鄧社民　侯燕玲

摘? ? 要：數字經濟條件下，數據已經成為重要的市場要素，并成為經營者重要的商業資源和競爭優勢。在數據權屬不明的情形下，可以通過反不正當競爭法一般條款、互聯網專門條款和商業秘密條款來保護企業數據，但企業數據的競爭法保護存在著商業道德邊界模糊、競爭行為正當性評價誤區、一般條款適用過度、互聯網專條適用受限、商業秘密認定難等問題。為更好地規制數據不正當競爭行為，保護企業數據權益，建議從確立謙抑干預理念、矯正競爭行為正當性評價誤區、將典型數據不正當競爭行為類型化或對互聯網專條兜底條款進行限縮解釋、明確商業秘密構成要件認定標準四個方面完善企業數據權益的競爭法保護。

關鍵詞：企業數據;數據不正當競爭;一般條款;互聯網專條;商業秘密

中圖分類號：D 922.29? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? 文章編號：2096-9783（2021）05-0001-10

引? 言

人工智能、大數據等新一代信息技術的蓬勃發展，使得數字經濟已然成為推動經濟社會變革、促進經濟高質量發展的重要動能。數字經濟條件下，數據日益成為重要的市場要素，并成為企業重要的商業資源和競爭優勢。當數據價值釋放愈發依賴于個人信息的“喂養”[1]，個人信息安全亦成為阻礙數據價值開發的“羈絆”。數據流通利用與個人信息保護之間存在著天然矛盾。當前，《中華人民共和國網絡安全法》（以下簡稱《網絡安全法》）、《數據安全法（草案）》征求意見稿、《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）以及《個人信息保護法（草案）》征求意見稿等一系列法律規范均對現實中嚴峻的個人信息保護問題予以回應。與之相對應的是，企業數據保護還缺乏相應法律規范。當數字經濟已經成為經濟發展的常態，數據保護理應順應數字經濟發展規律，應在個人信息安全與企業數據保護之間尋求平衡，在加強個人信息保護的同時，也要重視對企業數據權益的保護[2]。

隨著企業數據糾紛不斷涌現，企業數據保護正成為一個法律熱點。令人遺憾的是，我國尚未有直接針對企業數據保護的法律規定，因而還是要從既有法律體系中尋求制度供給空間。目前，企業數據保護可以從民法典合同編、物權編、侵權責任編、著作權法以及反不正當競爭法中尋求依據，但合同法、物權法、侵權法和著作權法的保護路徑都存在著諸多缺陷。合同法保護路徑立足于數據流通與利用，不問數據權屬[3]，忽視了數據交易客體本身，無法對數據資產做出有效解釋，最為重要的是無法規制第三方的數據侵害行為[4];物權法的間接保護模式隨著信息技術的更新迭代逐漸喪失實際意義[5];企業數據的侵權法保護則受限于數據權屬不明[6]、侵權責任構成要件等因素[7];著作權法保護模式僅限于數據庫與數據匯編作品兩種類型，且同時要滿足著作權法意義上的獨創性要求[8]。

值得注意的是，近些年的企業數據糾紛司法實踐多繞開數據權屬問題，通過適用《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）一般條款將非法抓取、使用企業數據等行為概括認定為抽象不正當競爭。“大眾點評訴愛幫網”案1“大眾點評訴百度地圖”案2“淘寶訴安徽美景公司”案3“酷米客訴車來了”案4等一系列典型數據糾紛案件皆援引了一般條款作為裁判依據。在裁判說理部分，法院均強調涉案數據是原告投入了大量勞動與成本所形成，被告非法獲取、使用他人數據等行為具有明顯的“不勞而獲”“搭便車”等特點，違反了誠實信用原則和公認的商業道德。但是，何謂誠實信用原則？何謂公認的商業道德？法院卻并未予以說明或僅簡單闡述需要考慮的因素。需要引起思考的還有，將“不勞而獲”“搭便車”直接等同于違反誠實信用原則和商業道德又是否具有合理性？此外，企業數據保護也可以從互聯網專條（《反不正當競爭法》第12條）和商業秘密條款中尋求依據，但司法實踐基本適用一般條款，互聯網專條和商業秘密條款發揮的效用如杯水車薪。司法實踐中適用互聯網專條兜底條款的數據不正當競爭案件極其有限5，在萬物皆可為數據的今天，互聯網領域的數據不正當競爭并非鮮見，為何援引互聯網專條兜底條款的案件卻寥寥無幾？同樣，商業秘密條款也存在適用受限的情況，甚至存在法院刻意回避這一問題的情形。例如，在“新浪微博訴脈脈”案中，兩級法院均對微夢公司主張的“商業秘密侵害”未置可否，反而大費周折地回到一般條款加以闡述。法院緣何對微夢公司主張的“商業秘密侵害”視而不見？個中緣由值得引起重視與深思。

在數據權屬不明的前提下，競爭法是保護企業數據最重要的路徑，尋求競爭法上的救濟已成為數據行業的一種通行做法。除適用《反不正當競爭法》一般條款規制數據不正當競爭外，企業數據財產權益保護還可以從互聯網專條和商業秘密條款中尋求制度供給空間。但無論是一般條款，還是互聯網專條和商業秘密條款，都并非專門針對企業數據保護，在適用于企業數據糾紛時也存在著諸多問題。在此，我們以企業數據的競爭法保護為視角，從立法與司法兩個層面明晰企業數據的三條競爭法保護路徑，指出當前以競爭法規制數據不正當競爭所面臨的重重困境，并試圖糾正一般條款適用的誤區、優化互聯網專條和商業秘密路徑，以更好地實現對數據不正當競爭的規制，從而保護企業數據權益。

一、企業數據的競爭法保護路徑

（一）一般條款保護路徑

隨著市場經濟的發展，新的業態和商業模式不斷涌現，實踐中逐漸出現《反不正當競爭法》未列舉但明顯具有不正當競爭性質的行為，而一般條款則以其開放性和包容性，不斷地被延伸適用于新的市場領域和各種新型不正當競爭行為，始終與不斷變化的市場環境和市場競爭狀況相契合，從而彌補法律的滯后性。目前，適用一般條款規制企業間的數據不正當競爭行為不僅已在理論界達成共識，更是司法實踐中的一種慣常做法。例如，“大眾點評訴愛幫網”案6“大眾點評訴百度地圖”案7“淘寶訴安徽美景公司”案8“酷米客訴車來了”案9“新浪微博訴脈脈”案10等典型數據不正當競爭糾紛案件皆援引一般條款予以裁判，認為被告非法獲取、利用數據等行為因違反誠實信用原則和公認的商業道德而構成不正當競爭。

一般條款是企業數據權益最重要的競爭法保護路徑。相較于互聯網專條保護路徑和商業秘密保護路徑，一般條款保護路徑極大地延展了企業數據的保護范圍。無論是互聯網專條，還是商業秘密條款，都無法將所有類型的數據不正當競爭行為納入其規制范疇，但法院卻可以鑒于一般條款的開放性和模糊性，根據“誠實信用原則”和“商業道德”將所有數據不正當競爭行為都囊括其中[9]。就一般條款的適用規則而言，最早由最高人民法院在“海帶配額案”?中明確提出：一是，法律對該種競爭行為未作出特別規定;二是，其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害;三是，該種競爭行為確因違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或可責性。此后，各級法院在適用一般條款時通常遵循最高人民法院的裁判思路，以“損害+違背誠實信用原則和公認的商業道德”這一分析路徑說理論證?。首先考察被訴行為是否損害市場競爭秩序、其他經營者合法權益或消費者合法權益;隨后，在損害結果確實存在的前提下，評價該競爭行為的違法性，即判斷其是否違背誠實信用原則、法律和商業道德[10]。

（二）互聯網專條保護路徑

《反不正當競爭法》實施的二十余年，是我國互聯網經濟飛速發展的二十年，也是各種新型互聯網不正當競爭不斷涌現的二十年。為應對互聯網領域中反不正當競爭的現實需要，2017年《反不正當競爭法》修訂時新增第12條?，學界一般稱之為“互聯網專條”。互聯網專條第1款是概括性規定，明確指出互聯網領域的不正當競爭依然受到整部《反不正當競爭法》的調整;第2款前3項列舉了三類典型互聯網不正當競爭行為，即通常所說的流量劫持、干擾以及惡意不兼容;第2款第4項則是作為兜底條款存在，以應對互聯網領域將來可能出現的新型不正當競爭行為。

數據不正當競爭多發生于互聯網領域，從理論上而言，可以通過互聯網專條兜底條款予以規制，以實現保護企業數據財產權益之目的。互聯網專條兜底條款對企業數據的保護在司法實踐中亦有所體現，主要涉及數據抓取類不正當競爭行為，例如“飯友App抓取微博數據”案?“微夢公司訴云智聯不正當競爭糾紛”案?“微夢公司訴湖南蟻坊不正當競爭糾紛”案?等企業間數據糾紛。在前述案件中，法院在適用互聯網專條兜底條款時均強調對技術手段的利用。并且，在評價數據抓取行為的正當性時，法院多以是否公開為標準對涉案數據進行區分，分別評判。對于非公開數據，在不存在合作關系的前提下，要獲取該非公開數據，顯然只能是利用技術手段破壞或繞開設定的訪問權限，此種行為顯然不具正當性;而對于公開數據，首先需考慮的是抓取該類數據的行為手段是否合法正當，如正當，再考慮后續使用行為的正當性。

此外，在檢索適用互聯網專條兜底條款的數據不正當競爭案件時，我們還發現一例間接涉及到企業數據保護的視頻“刷量”不正當糾紛案件，該案件并非是對企業數據的直接侵害行為，而是通過“刷量”行為影響到所收集數據的真實性。在該案件中，法院認為“原告訴稱提及的視頻訪問數據對其網站正常運營的重要影響合乎情理，符合公眾對該經營模式的認知，該類數據顯然具有可觀的商業價值，具有保護的必要性和正當性”。而對視頻進行所謂“刷量”，致使愛奇藝網站的視頻播放數據虛假增加，明顯妨害原告對網站正常運營所產生的數據的采集，損害了愛奇藝公司基于視頻訪問數據對應的商業利益?。

（三）商業秘密保護路徑

企業數據要符合“秘密性”“價值性”和“保密性”三構成要件才能獲得商業秘密條款的保護?。首先，秘密性是商業秘密認定的前提，要求企業數據“不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”?。秘密性的認定并非易事，但不可否認的是部分企業數據確實符合秘密性要件，例如，與技術有關的數據、與經營活動有關的數據等信息可以分別構成《反不正當競爭法》第9條第4款所稱的技術信息和經營信息20。其次，價值性要求企業數據“具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢”21。司法實踐諸多案例都對企業數據的價值性予以肯定。例如，在“新浪微博訴脈脈”案22第二審判決中，法院就明確表示數據資源是經營者重要的競爭優勢和商業資源。最后，保密性要求權利人為防止數據信息泄漏，采取與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施23。鑒于企業數據的巨大經濟價值，企業必然會對其擁有的數據采取必要的保護措施，當該種保護措施達到法律所要求的合理程度時，即可認定為符合保密性要件。

綜上所述，企業數據可以被界定為商業秘密，從而獲得商業秘密條款的保護。并且，我國已有通過商業秘密條款保護數據財產權益的司法實踐24。值得一提的是，2019年《反不正當競爭法》修訂時新增第32條25，就秘密性和侵犯商業秘密行為的證明責任問題作出了全新規定，相較于《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第14條26，極大地減輕了商業秘密權利人在民事訴訟中的舉證負擔，在一定程度上可以有效改善商業秘密權利人維權難的問題。《反不正當競爭法》的這一重大改變凸顯了對商業秘密保護的政策性傾向[11]，通過適用商業秘密條款來保護企業數據愈發具備可行性。

二、企業數據競爭法保護的現實困境

（一）一般條款保護路徑的現實困境

1.商業道德的不確定性

作為適用一般條款的關鍵之所在，誠實信用原則和商業道德的具體內涵往往并不明確。在競爭法視域下，誠實信用原則主要體現為公認的商業道德[12]，司法實踐的慣常做法也是忽略對誠實信用原則的論述，只要該行為不符合商業道德，繼而得出違背誠實信用原則的結論[13]。由此觀之，如何界定商業道德是各級法院適用一般條款規制數據不正當競爭行為的邏輯起點。但是，何謂商業道德，法律并未、也不可能做出明確解釋。不僅各級法院在判定是否違反商業道德的問題上見智見仁，而且學界對商業道德的內涵、邊界等問題的探討也莫衷一是。作為一個倫理學概念，商業道德這一表述本就十分空洞、抽象、模糊，其內涵具有較大不確定性，也無法包含任何權利義務內容，甚至，商業道德的具體內涵會因時因地而有所不同，也可能因對各組成要素不同的強調比重而導致評判結果多樣化[14]。當具體到數據競爭領域，商業道德的多元性、模糊性則因數據競爭的普適性進一步加劇[15]。數據往往與大數據、區塊鏈、人工智能等新興技術緊密相連，隨著技術的更新迭代，數據不正當競爭行為愈發變幻莫測。司法實踐常以行業慣例或者司法創設具體細則來認定商業道德[16]，但目前我國數據行業的發展還處于初期的探索階段，數據等新興市場領域中尚未形成公認的行業慣例或行業規則等。在數據不正當競爭案件的審理中，商業道德的不確定性愈發凸顯，如何厘定數據競爭領域中商業道德的內涵顯得異乎艱難。

2.競爭行為正當性評價的誤區

法律適用的高度靈活性是一般條款的最大優勢，但這恰恰也是問題癥結之所在。在一般條款的適用上，除在商業道德界定上具有極大的自由裁量權外，法院在評價競爭行為正當性時還存在著兩大法律適用誤區。

第一，競爭行為評價的泛道德化，在我國的司法實踐中，道德解讀在競爭行為正當性的評價上發揮著重要作用。法院常常衡量競爭行為是否具有“搭便車”“不勞而獲”“食人而肥”等精神，并以此評價是否違反誠實信用原則和商業道德[17]。這在數據不正當競爭案件中尤為常見。例如，在“大眾點評訴愛幫網”案27第一審判決中，法院認為愛幫科技未付出勞動與成本，徑直利用技術手段在其網站展示大眾點評的商戶簡介和用戶點評，以此獲取商業利益，屬于競爭法理論中典型的“不勞而獲”和“搭便車”的行為。同樣，競爭行為正當性評價的泛道德化現象在“大眾點評訴百度地圖”案28“淘寶訴安徽美景公司”案29“酷米客訴車來了”案30等數據不正當競爭糾紛案件中均有所體現。

第二，一般競爭利益的特定權利化。法院在評價行為正當性時，還凸顯出權利侵害式的侵權法思維，即先確定一種受法律保護的合法權益，例如，先論述特定商譽、商業模式、商業數據等受到法律的保護，再以權益損害論證行為的不正當性，對行為本身正當性認定的相關元素并無實質性考量[18]。例如，在“大眾點評訴愛幫網”案31第二審判決中，二審法院先論述漢濤公司對大眾點評網站上的商戶簡介、用戶評論等數據信息享有一定的合法權益，且該合法權益應受到法律的保護，再從被訴行為對漢濤公司合法利益造成實質性損害的角度論述行為的不正當性。同樣，在“大眾點評訴百度地圖”案32第一審判決中，法院的核心推理過程可以歸納為兩個步驟：一是論證大眾點評網上的點評信息是漢濤公司享有的、且受法律保護的合法權益，二是百度公司的被訴行為給漢濤公司造成了實質損害。

3.過度干預與適用上的不確定性

無論是商業道德的不確定性，還是競爭行為正當性評價誤區，最終都會指向對市場的過度干預。一方面，以商業道德作為競爭行為正當性評價標準本就賦予法官極大的自由裁量權，加之一般條款抽象開放的評價標準在某種程度上契合了市場競爭者的訴訟需求，從而導致一般條款的過度適用，甚至濫用[19]。另一方面，在競爭行為正當性評價上傾向于作道德解讀，可能將本不該受一般條款調整的正當競爭行為認定為不正當競爭。并且，以權利保護的方式適用法律無異于是將競爭靜態化，在保護特定競爭者的同時，也不恰當地對不特定市場主體的競爭自由造成限制[20]，實則是以保護競爭之名行阻礙競爭之實。

同時，囿于一般條款的抽象性與模糊性，必然會導致法律適用上的不確定性和不穩定性，并帶來諸多問題。其一，由于缺乏統一、明確的評價標準，在適用一般條款判定是否違反商業道德的問題上，各級法院往往各持己見，難免帶有一定的主觀色彩，從而導致法律適用不一，造成“同案不同判”的尷尬局面，有損司法公正性和權威性。其二，從企業數據合規角度出發，盡管一般條款可以為企業數據提供一定程度的保護，但是企業并不知曉何謂數據行業的商業道德，這往往會造成多方困惑，使得企業在數據合規和數據實踐方面常常面臨更高的成本[21]。同時，由于不清楚應該遵循什么樣的規則，企業也可能為保證其數據合規而減少或取消其原本從事的數據實踐，如此一來，可能會阻礙數據的利用與流通，不利于數字經濟的健康發展。

（二）互聯網專條保護路徑的現實困境

1.互聯網專條的局限性

互聯網專條采取“概括+列舉+兜底”的立法模式，看似周延，但仔細推敲其條文表述會發現，互聯網專條存在著文本表述不夠準確、內部邏輯難以自洽的問題。事實上，“利用技術手段”不是必須要規制的行為要件，“影響用戶選擇”也并非是判斷行為正當性的理由[22]，相反，正常的市場競爭在很大程度上就是靠影響用戶選擇來實現的[23]。而“其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”這一表述也過于模糊和寬泛，不能完全排除正當競爭行為。因而，有學者指出互聯網專條的宣示意義超過實用價值，其適用上的最大問題將在于如何對反不正當競爭的精神和條件進行嚴格把握，以防出現因字面含義寬泛而涵蓋部分正當競爭行為的情形[24]。此外，互聯網專條適用于互聯網領域中的不正當競爭，因而無法涵攝所有的數據不正當競爭行為。并且，即便該不正競爭行為發生于互聯網領域，但基于數據多棲性，當侵權形式主要表現為非法復制時，也會因其不符合“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”這一結果要件，難以被納入互聯網專條兜底條款的規制范圍[25]。

2.司法適用效果不盡理想

從司法實踐看，互聯網專條的適用情況并不理想。一是，互聯網專條的出臺并沒有緩解一般條款過度適用的現狀33，在數據不正當競爭行為的規制上，互聯網專條保護路徑僅能發揮微乎其微的作用。自2017年互聯網專條出臺至今，適用互聯網專條兜底條款的數據不正當競爭案件屈指可數。二是，互聯網專條強調利用技術手段，較少關注競爭行為正當性的界定，缺乏認定不正當競爭行為的要件，難以劃清正當競爭與不正當競爭之邊界，一旦涉及到對互聯網領域新型不正當競爭行為的界定，仍然需要借助一般條款加以判斷[13]。三是，囿于條文表達不夠確切清晰，且缺乏相應的立法或司法上的解釋，如同一般條款，互聯網專條兜底條款在法律適用上也會存在著不確定性的問題。法院適用兜底條款應對互聯網領域的不正當競爭時，由于對兜底條款內涵的理解不一，可能會導致法律適用上的偏差[23]，從而可能造成司法權威受損、企業對其行為的合法性難以準確預期等多重問題。

（三）商業秘密保護路徑的現實困境

1.商業秘密認定難

從商業秘密司法實踐來看，原告敗訴的案件數量遠遠大于勝訴的案件數量，且在很大程度上與案件標的未能認定為商業秘密有關34。在傳統商業秘密認定本就十分艱難的困境下，認定企業數據的商業秘密屬性則異常艱難。一方面，企業數據的秘密性認定存在極大的不確定性。在商業秘密構成要件中，秘密性要件處于核心和基礎地位[26]，而司法解釋僅從反面規定了不構成不為公眾所知悉的六種情形35，秘密性的具體內涵和判斷標準卻難以獲知。企業擁有多種多樣的數據，其中，對于研究數據、技術信息等非公開的企業數據，不難認定其秘密性。但更多的數據是源自于企業對用戶的個人信息、行為偏好等數據的收集、處理和分析，這些企業從公有領域獲取的數據是否構成商業秘密尚存在著極大的爭議，無論是理論界抑或是司法實踐對于這類數據是否符合秘密性要件還存在著諸多疑慮。另一方面，保密性的認定也并非全無疑惑，對企業數據采取何種保護措施才能達到法律規定的合理程度，法律亦未予以明確。

2.數據的商業秘密侵害行為更具隱蔽性

相較于其他不正當競爭行為，商業秘密侵害行為本就具有隱蔽性特點[27]，商業秘密權利人往往難以證明侵權人所實施的不正當競爭行為。而數據與商業秘密的結合使得商業秘密侵害行為更具隱蔽性，企業數據的商業秘密保護面臨著更大的挑戰與阻礙。盡管《反不正當競爭法（2019修正）》第32條極大地減輕了商業秘密權利人在民事訴訟中的舉證責任，商業秘密權利人僅需提供初步證據合理表明商業秘密被侵害，但不可否認的是，技術的更新迭代無疑會極大地加劇商業秘密侵害行為的隱蔽性，從而增加權利人的維權難度。在大數據時代下，侵權人很容易運用技術手段，使得數據收集行為根本不會留下痕跡，被侵害者甚至可能都沒有意識到自己的數據已經被他人獲取，更不會意識到自己的商業秘密已經被侵害。商業秘密侵害行為的隱蔽性和侵害結果的隱蔽性，無疑會加重企業的舉證責任[28]。

三、企業數據競爭法規制的對策

（一）確立一般條款適用的謙抑原則

就一般條款的過度適用而言，究其根本原因，不外乎是理論界與司法實踐都嚴重忽略了《反不正當競爭法》內在的謙抑性。競爭自由是市場經濟的核心，《反不正當競爭法》作為一部保護競爭自由的法律，其法律性質決定了必須保持謙抑之內涵，從而避免對市場競爭的過度干預[20]。同時，數據行業發展日新月異，且與傳統行業存在著顯著差別，為給數據領域的技術創新、商業模式創新和市場主體的行為自由留有足夠的空間，以一般條款規制數據不正當競爭行為更應秉持謙抑之態度。因而，引入謙抑干預理念確有必要。確立一般條款適用的謙抑理念可以從以下兩方面入手：一是引入市場優先原則。市場優先要求國家對經濟的干預僅限于市場失靈的范圍，且干預手段要與市場失靈程度相適應，并在既有經驗和理性無法判斷某一領域是否市場失靈時，應優先假設市場未發生失靈，暫不進行國家干預[29]。以“新浪微博訴脈脈”案為例，在法院依靠現有經驗和技術無法對協同過濾算法能否實現高度準確性的數據匹配作出判斷時，應遵循市場優先原則，優先假設該種技術可以實現前述功能，而非讓其承擔舉證責任和敗訴風險[13]。二是通過比例原則對競爭行為規制予以限制。比例原則作為一種利益衡量工具，在限定不正當競爭邊界上具有天然的正當性，“其適用的最大價值正在于與摒棄權利侵害式的侵權法思維和抽象道德評判的需求相吻合，最大程度地限定政府干預競爭的邊界”[20]。目前，企業數據的競爭法規制主要還是倚賴于一般條款，比例原則的引入可以為一般條款適用上極大的自由裁量權提供一種“更好的結構性規范”[30]。

（二）競爭行為正當性評價誤區之矯正

在數據不正當競爭的司法實踐中，無論是競爭行為正當性評價的泛道德化，還是一般競爭利益的特定權利化，法院在適用一般條款評價競爭行為的正當性時，均忽略了對有關競爭價值深層因素的考量，并未體現出不正當競爭行為認定的特性。有鑒于此，競爭行為正當性評價有必要回歸競爭法的價值取向。《反不正當競爭法》的價值取向體現在競爭行為正當性的判斷標準和判斷模式等方面。在競爭行為正當性的判斷標準上，道德權衡只能是輔助性的手段，更多的關注點還應落在行為對競爭秩序的客觀影響上[17]，不能簡單地因行為具有“搭便車”“不勞而獲”“食人而肥”等精神就貿然認定其具有不正當性。具體到數據競爭領域，在認定數據競爭行為是否違反商業道德時，除了考慮數據是否具有經濟價值并帶來競爭優勢、原告在數據的形成上是否付出勞動與成本、被告抓取使用數據的行為是否是不勞而獲等因素外，還應進一步考慮數字經濟發展的時代背景、數據領域的競爭行為特性、該類數據是否應該予以保護、以什么方式進行保護以及如何保護有利于降低市場成本、符合市場本性等有關競爭價值的深層因素。在競爭行為正當性的判斷模式上，法院在適用一般條款時必須要摒棄權利侵害式的侵權法思維，回歸《反不正當競爭法》的行為法屬性。具體而言，法院在評價競爭行為正當性時，應聚焦于競爭行為本身，立足于競爭特點和規律，結合案件的具體情況，根據競爭的相關價值和因素綜合判斷競爭行為正當與否[31]。

（三）互聯網專條：類型化或限縮解釋

隨著數據不正當競爭行為的日益增多，對之加以規制是勢在必行。通過互聯網專條規制數據不正當競爭可從以下兩個方面予以完善：一是將典型的數據不正當競爭行為納入互聯網專條明確列舉的范疇。從我國數據糾紛現狀來看，數據不正當競爭主要集中于數據抓取和數據利用兩個領域[32]，其中，數據抓取類不正當競爭行為尤為常見。因而，可以通過對既往的數據抓取類案件進行總結、提煉，明確數據抓取行為的違法性邊界，確定該類行為的核心要件，將數據抓取不正當競爭行為納入互聯網專條所明確列舉的類型之列。但需要注意的是，互聯網產業的技術和商業模式發展日新月異，對互聯網領域的不正當競爭行為作類型化處理時應當秉持審慎之態度，從而為市場自我調節和技術創新留下足夠的伸縮空間[24]。二是對互聯網專條兜底條款進行限縮解釋。兜底條款的最大問題在于表述過于寬泛，從而可能將正當的市場競爭行為也納入其規制范圍。在適用互聯網兜底條款規制數據不正當競爭行為時，不能僅因競爭行為侵害其他經營者相關利益就將其劃入不正當競爭的范疇，只有在該行為確實擾亂了競爭秩序時才有被認定為不正當競爭行為的空間[33]。同時，在適用一般條款時放寬競爭關系要件仍值得商榷的前提下[34]，法院在適用互聯網專條兜底條款時應當采取謹慎的態度，應以存在具體的競爭關系為前提[35]。

（四）明確商業秘密構成要件的認定標準

實踐中，企業援引商業秘密規則保護企業數據比較常見。然而，商業秘密認定難是商業秘密權利人維權的最大阻礙[11]，尤其是秘密性要件的認定。在“新浪微博訴脈脈”案中，法院繞過微夢公司的“商業秘密侵害”主張很可能就與數據能否被界定為商業秘密還存在著巨大爭議有關。企業數據要想通過商業秘密途徑獲得有力保護，就必須要明確商業秘密構成要件的認定標準。鑒于實踐中企業希望通過商業秘密保護企業數據的現實需要，有必要在立法層面對數據的商業秘密認定問題作出回應。在商業秘密構成要件標準仍然十分模糊的情形下，可以通過司法解釋對秘密性和保密性的內涵作出進一步解釋。同時，對秘密性和保密性的認定標準也不宜過于嚴格。盡管目前還存在著巨大的爭議，但針對企業從公有領域獲取、匯聚的數據，只要相關信息的收集、加工、篩選和組合的結構本身是無法獲得的，即可以認為具有未公開性，而不論數據的來源是否發端于公開信息[9]。這一點在早前的司法實踐中也有所體現36。同時，2020年9月發布的《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第4條第2款也印證了這一點37。而在保密性的認定上，只要企業通過采取合理的保密措施使得商業秘密置于其控制下，即可認定為符合商業秘密構成要件的保密性要求。這也與《反不正當競爭法》修訂稿將原法條中的“采取保密措施”修改為“采取相應保密措施”的立法意圖相契合[36]。

結? 語

數據正在悄然改變著傳統商業模式與競爭格局，并對現行法律制度提出了挑戰。當企業間的數據競爭已無法避免，如何在既有法律體系中尋求企業數據保護的制度空間則成為當下亟待解決的時代法治命題。相較于合同法、物權法、侵權法和著作權法的保護模式，企業數據的競爭法保護則具備諸多優勢，其從行為規制角度出發，通過一般條款、互聯網專條和商業秘密條款對企業間的數據不正當競爭加以規制，從而維持數據市場良好的競爭秩序，保護企業數據權益。然而，無論是一般條款、互聯網專條，還是商業秘密條款，都并非專門針對數據不正當競爭，在法律適用上也都存在著各自的問題。現今，在數據權屬尚不明朗、企業數據保護立法闕如且企業間數據競爭愈發激烈的情形下，通過完善數據的競爭法規制路徑來保護企業數據權益確有必要。我們可以從引入謙抑干預理念、矯正競爭行為正當性評價之誤區、完善互聯網專條、明確商業秘密構成要件標準等方面展開，但是如何具體操作仍需要以進一步的研究作為支撐。

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The Realistic Dilemmas and Solutions of Enterprise Data Protection by the Anti-unfair Competition Law

Deng Shemin， Hou Yanling

（Law School， Wuhan University， Wuhan 430072， China）

Abstract： Under the background of the digital economy， data has become an important market element， as well as significant business resources and competitive advantages for operators. When the ownership of data is unclear， enterprise data can be protected through the general provision， the internet clause and the trade secret clause of the Anti-unfair Competition Law. However， there are still some problems in protecting enterprise data when applying the Anti-unfair Competition Law， such as unclear definition and connotation of business ethics， misunderstandings in evaluating legitimacy of competitive behaviors， excessive application of the general provision， restricted application of the internet clause and difficulties in identifying trade secrets. In order to better regulate unfair competition of enterprise data， it is suggested to introduce the principle of modesty， rectify the misunderstandings when evaluate the legitimacy， categorize the typical unfair competition of data or make restrictive interpretation of the internet clause， and clarify the standards of elements of trade secrets.

Key words： enterprise data; unfair competition of data; general provision; internet clause; trade secret