自貿區金融創新的軟法治理路徑

王勇 商瀟

摘 要：金融創新是自貿區最重要的任務之一。從全國自貿區的發展來看，自貿區金融創新之中，軟法是不可或缺的一部分，但同時也存在著硬法和軟法難以雙管齊下的現實困境。軟法相較于硬法來講具有便于處理商業糾紛，以及更好地加強貿易往來等相關優點。軟法可以在自貿區內部建立嚴格的準入機制和風險保障機制，以應對瞬息萬變的金融風險，達到及時性的目的，真正發揮其保障金融創新的作用。

關鍵詞：自貿區;金融創新;軟法

中圖分類號：D912.28? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2021）10-0064-03

在我國市場經濟的不斷發展之下，大力推進自貿區金融體制改革已經成為勢不可擋的趨勢。構建自貿區是我國深化經濟體制改革的必然選擇，是實現中華民族偉大復興的必然要求，更是我國對外開放的必然結果。目前我國已經建成了21個自貿區，并出臺金融創新的法規，形成軟法與硬法并存的局面。在我國大力發展自貿區的機遇下，結合軟法的特性，進一步完善自貿區金融創新的軟法治理路徑，對于自貿區發展無疑有重大而迫切的理論意義和實踐意義。

一、軟法的界定

軟法最早起源于國際法領域，從國外傳播到國內后，得到普遍重視。目前，軟法的研究已經得到了長足的發展，取得了豐富的研究成果。我國最早使用軟法這一詞語可追溯到1947年。

（一）軟法的概念

軟法是與硬法相對應的概念。通常認為，硬法是指由國家制定、認可并依靠國家強制力保證實施的傳統法。如《民法典》就屬于硬法。

軟法不同于硬法。姜明安教授在《軟法在構建和諧社會中的作用》一文中認為，軟法是法，是非典型意義上的法律，包括三個方面的特征：一是行為規則;二是具有外在約束力;三是由一定人類共同體制定或認可。

羅豪才教授在《軟法亦法》一書中對軟法和硬法的概念又做了如下描述：“在法規范體系中，與法律目的公共性高低不等相對應的剛性程度強弱有別的法規范，按照能否運用國家強制力保證實施這個標準可以分為兩類：一類是硬法規范，它們是指能夠運用國家強制力保證實施的法規范，它們屬于國家法;另一類是軟法規范，指的是不能運用國家強制力保證實施的軟法規范（內涵），它們由部分的國家法規范與全部的社會法規范共同構成（外延）。”

還有學者認為以上觀點雖然都可以很好地描述軟法的基本特點，但還是不能完全地概括其基本特點，為了更好地從軟法現象的最原始的屬性對其進行相關研究，對軟法的概念界定就應該最大化地保留原貌，即軟法是指結構未必完整，不以國家強制力保障實施，但能夠產生社會實效的社會行為規范。

本文支持姜明安教授的部分觀點，但依然認為軟法不能等同于法律。姜明安教授延續了哈特的“反定義思想”，回答了軟法是什么，從而間接地回答了軟法的概念，即：“第一，軟法是法。第二，軟法是非典型意義的法。即它不是我們通常所說的典型意義的法。”因此，本文認為，軟法是指那些不能運用國家強制力實施的，結構未必完整的，但確實能夠產生一定的社會實效的并且符合法律的形式特征的行為規范。

（二）軟法的特征

第一，制定主體的范圍較硬法更大。軟法的制定主體是較為多樣的，包括國家機構及其職能部門、政黨，也包括行業協會、第三方認證機構、第三方評估機構等社會組織;既包括擁有立法權的主體，也包括沒有立法權的主體。這些制定主體擁有管理公共事務的權力，這些制定主體所頒布的規范性文件雖然沒有經過嚴格的國家立法程序制定，沒有國家強制力作為保障，但還是能夠產生影響的。

第二，適用范圍具有不確定性。在具體實施的過程中，有的軟法可以在全國范圍內適用，比如《商業銀行法》第五十九條，商業銀行應當按照有關規定，制定本行的業務規則，建立、健全本行的風險管理和內部控制制度。而有的軟法則是在確定的范圍內被適用。比如《遼寧省律師行業反不正當競爭行為規則》第八條規定，遼寧省律師協會懲戒委員會調查律師事務所和律師涉嫌不正當競爭行為，被調查的律師事務所和律師應當如實提供有關資料和情況。這里規定的范圍便已經確定是僅限于遼寧省的律師，并且不包括除律師之外的其他社會成員。

第三，軟法發揮其效力最顯著的一個特征就是非以司法為中心。在現代的依法治國理念中，法院肯定是消費者維護自身權益以及解決沖突的主導性機構。但是，所耗費的時間、金錢以及人力成本是非常高昂的。較為成熟的社會治理體系，應該最大限度地減少通過法院來解決問題。中國從古代以來就有著不愿意打官司的思想，這種思想一直延續至今。實際上在國外也是如此，根據相關的報道，實際上美國各大企業在處理沖突時，更愿意去找到司法以外的救濟，以和平的方式解決問題。

第四，軟法無法成為法院直接援引的裁判依據。這是軟法所產生的實際效果所決定的，比如第二點中提到的有些軟法只能適用特定的范圍和人群，而且其實際效力不同于具有國家強制力的硬法。

第五，在制定過程中更多體現了民主協商的民主性。因為軟法的制定主體的范圍是非常大的，這就能夠保證各方在自己的利益博弈中最大限度地反映自己的意愿，更能發揮民主協商的作用。在協商——爭議——協商的過程中找到一個平衡點，使各方的利益都得以最大化。

二、自貿區金融創新實施軟法的必要性

（一）針對自貿區金融創新本身

2017年國務院分別印發了關于遼寧等7大自貿區的總體方案，其中最核心問題為自貿區的試驗，試驗的關鍵是自貿區的金融創新問題。自貿區的金融發展依賴于金融創新，從側面切入，在自貿區內部進行相關的試驗，推動相關的改革。從另一方面切入，又要不斷強化金融監管的問題，防止自貿區自身所帶來的相關風險和漏洞。在此過程中，軟法可以為自貿區的金融創新提供相關的支持。

軟法制定主體的范圍擴大。制定程序的簡便性可以為自貿區金融創新合法性依據不足問題的解決提供較大幫助。正因為制定主體的多樣性才可以提供相關的活動空間。

軟法有利于保障各方的利益。自貿區的主體在相關的法律法規的調整之下，能夠更好地協調各方的利益關系，自貿區設立的目的就是實現貿易自由化。在市場中，各個市場主體自我服務、自我管理，按照相關的規則公平競爭，軟法便能夠依照其靈活性對各個市場主體進行調整，同時也不損害國家利益，使政府和市場的關系得以優化。

就市場主體來說，商業糾紛在所難免，即使是合作再長時間的公司之間也會有商業摩擦和糾紛，如何高效和便捷地解決這些糾紛才是最為關鍵的因素。而大部分的市場主體是不愿意訴諸法院的，而這時，調解變成了最重要的一個環節。對此，上海和廣東等自貿區在本自貿區內部便設立了調解機構，并且與上海的各法院直接對接，對于金融案子可直接調解。

軟法便于實施。軟法在自貿區的本質就是在適應自貿區本身的商業規則等非國家強制力的約束，這些規則由自貿區的商業主體所確立，因為這些規則，自貿區的市場主體才可以將自己的利益最大化。如果有相關的市場主體違反這些規則，那么其自身就不會被自貿區內的其他商業主體所認可，最終不得不退出自貿區。軟法在這個過程中就是為這種商業模式提供了相應的規范，它緊貼商業實際，對市場沒有過多的干預。

（二）軟法與硬法的利弊

首先，軟法對自貿區相關的經濟活動進行規范時具有及時性。比如在廈門自貿區的建設規定中就有可以允許建立專家委員會制度，實際上這種制度對于金融創新來說是可以運用的。不能等待所有的法律條件齊備了才開始金融創新，可以利用軟法來推進自貿區的建設。而傳統的硬法作用本身就具有一定的局限性，社會總是不斷變化的，問題是千變萬化的，制定出包羅萬象并且永久適用的法律只是一個幻想。

其次，在制定程序方面，軟法的制定程序簡便并且高效。從實際的約束力來看，硬法確實是最優的選擇，但是傳統的金融領域的硬法因為其太過僵硬以及程序的繁雜和冗余而被詬病。金融領域瞬息萬變，機會稍縱即逝，硬法無法適應相關的特點，具有較大的局限性。

再次，硬法在應對自貿區金融創新先行先試的方面不具有靈活性。先試指的是先試探、試用、試行;先行指的是先實行、進行、走在前面。但硬法缺少先行先試所要求的相應的靈活性，顯得過于剛硬，難以適應先行先試所要求的發展速度。相較于硬法無法發揮靈活性以及具有較強的滯后性的特點，軟法更能夠適應自貿區的發展。

最后，硬法不便于保護消費者利益。傳統的硬法并不是不保護消費者的利益，而只是保護程序較為復雜。相關的軟法的規定中引入金融消費者的概念以及明確了消費者的自身權利等。廣東自貿區就提出了投資者保護制度以及投資者的適當管理制度，福建自貿區提出了自貿試驗區支持各類金融機構和互聯網金融的發展等規定。這些軟法也可以直接銜接刑法學和民法學等部門法對于相關的侵權行為等加以保護，可以較為便捷地保護消費者的合法權益。

三、國內自貿區金融創新的軟法實踐

（一）軟法遵循客觀經濟發展規律的實踐

我國自貿區本身就承載著對于金融市場的先行先試的任務。長期以來，金融創新的實際位置處于被國家所支配的處境中，自身的實踐性以及自主性并不強烈，對此，金融市場尤其是自貿區的金融市場更應該注重相關的創新問題。在此過程中，軟法就能發揮其自身的優勢，更加注重消費者以及相關企業的自由意志，而非簡單粗暴地使用強硬的法律和制度。軟法更具有以人為本、更具有透明性以及非強制性，尊重市場規律和理性。

（二）軟法平衡金融創新和金融監管關系的實踐

金融創新和金融監管一直是處于一種互相博弈的狀態，自貿區的發展以相當的金融創新為需求，要積累相關的經驗。但與此同時，又要不斷地加強金融監管，以防范諸多的風險。從長遠來看，還是要發揮好市場的作用，提高金融市場的效率。

協商民主意味著開放、激勵與自我約束，要求在軟法制定與實施的過程中與相關主體充分溝通。硬法與軟法相比，雖然也能夠反映人民的意愿，但是軟法在這方面做得會更好，協商民主機制實際上就是在強調公眾參與的力度或者深度，通過溝通，在彼此尊重的基礎上達到相關的目標。由此可見，軟法實際上倡導的就是良性互動，實現各方利益的平衡。

例如原來在上海自貿區頒布的銀行業有關監管問題的通知，雖然具有一定的效果，并且制定主體的范圍也相應擴大，但是，還是采用了傳統的協商方式，制定主體內部都是有優勢的主體占據大多數，無法實現有效的監管，并且還會存在不公平的現象。所以更要加大軟法的實施力度，使得其真正發揮監管的效用。

（三）軟法自身積累相關經驗的實踐

在部分自貿區的實踐中，有些經驗是非常值得學習的，比如上海市自貿區的相關經驗便可以被全國的自貿區拿來學習。尤其是在金融領域，因為各地都會有本地的經濟基礎和社會基礎，自貿區本身便可以借助相關的經驗加上本地區的實際來進行金融創新。

在借鑒其他自貿區金融創新的經驗時，硬法的缺陷也尤為明顯。首先就是相關的規定過于剛硬，缺少變通和靈活性，金融市場瞬息萬變，借鑒相關經驗的時候更是需要把握時機。其次就是程序復雜，其制定和修改過程復雜和耗費時間，并且成本極高，現代經濟的不確定性是最大特征，硬法本身就具有滯后性，不能及時對社會最新的現象做出必要的回應，但軟法能夠克服這一問題，在必要時采取相關的行動能夠及時回應經濟現象和現實的變化情況，彌補相關制度的空白。

四、對自貿區金融創新軟法治理的建議

（一）加強協商和審查機制

雖然現在軟法還是一個有爭議的概念，但是，不可否認的是在公共領域具有較強的公共性，因為軟法制定的主體會涉及政府以及其他職能部門。這些制定主體發布的規范性文件能夠產生實際的影響，有助于解決大量規范性文件定位不清的問題。最后，軟法規范的實驗性也適合自貿區本身要面對不斷變化的經濟特征。

首先就是要推動協商機制，確保公開性和透明度，這種公開性和透明度就是要在當地大量的媒體或者其他網絡載體上進行充分的信息披露，使公眾能夠真正了解到軟法創制的過程并進行充分調研和調查，真正做到面對面協商和溝通，各主體能夠充分表達自己的訴求。其次就是完善軟法審查機制，自貿區金融創新離不開軟法，但是軟法也需要進行立法審查，相應的立法審查機制就變得不可或缺了。綜合全國范圍來看，各大自貿區的發展不平衡，有的發展迅猛，有的剛剛起步，因此在借鑒先進的自貿區的經驗時是否符合本地的發展需要就是一個大問題。另一方面，軟法是大勢所趨，在軟法硬化之前，更要進行嚴格的立法審查。

（二）強化金融創新機制

在金融創新中尊重市場理性，讓市場在資源配置中發揮決定性作用。以市場為導向的軟法柔性治理手段將賦予市場主體更多的金融創新自由與權利，從而有助于自貿區金融創新，實現推動整個金融體系邁向金融自由的先行先試的重要功能。對此，強化金融創新機制，尊重金融市場中的主體創新自由，將我國自由貿易試驗區打造成金融創新真正的試驗田。完善的金融創新機制將會更有助于軟法在金融創新過程中應對各種問題以及為日后的立法提供相關的經驗。

（三）建立完善的責任追究機制

深化自貿區金融創新便一定會引發相關的風險，市場流動和人民幣離岸風險增加，在此基礎上更要建立完善的責任追究機制，增加違法成本。一方面引入激勵機制，主要是指監管主體通過運用經濟誘因手段來鼓勵和引導市場主體為或不為某種行為，從而達到某種監管目標。通過這種激勵機制從正面引導金融創新的行為。也就是通過物質利益來進行誘導，包括減免稅款、審批程序簡化等方式。另一方面，就是要從反面加強違反軟法的處罰力度，不遵循硬法規范的直接后果就是要面對嚴厲的懲罰，但是軟法不宜采用與硬法相同的懲罰機制，更多地可以通過勸告、警示等方式，對沒有達到軟法標準的企業進行監管，讓其承受更多的監管成本，甚至退出自貿區，以達到規范的效力。

目前，軟法治理的相關問題仍需要進行詳細論證和修訂，但軟法治理的功效已成為不爭的事實。在我國自貿區金融創新的背景下，軟法憑借其自身的靈活性和柔性滿足了自貿區金融創新的訴求。盡管在未來軟法還要面臨多重考驗，但是不能夠因此否定軟法的積極作用。軟法本身也可以為硬法積累經驗。未來，軟法必將在自貿區金融創新領域發揮更為積極的作用。

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（責任編輯：張 珺）

收稿日期：2021-08-05

基金項目：遼寧省社會科學規劃基金項目“‘一帶五基地建設背景下的遼寧自貿區融資租賃創新發展研究”（L18BJY019）

作者簡介：王勇，副教授，博士，從事經濟法、自貿區法制研究。