公司決議瑕疵救濟制度的功能反思與規(guī)則重構

李 磊

一、問題的提出

公司作出決議應當遵守法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，如果公司決議在內容上或程序上存在瑕疵，自然應當適用法律上有關行為瑕疵的規(guī)則，(1)施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第390頁。此即公司決議瑕疵救濟制度。由于救濟過程必須通過訴訟途徑完成，也被稱為公司決議瑕疵訴訟制度。公司決議瑕疵救濟是公司治理結構中的重要內容，(2)參見范健、王建文《公司法》，法律出版社2018年版，第338頁以下；施天濤《公司法論》，法律出版社2018年版，第390頁以下；多數公司法教材均將公司決議瑕疵相關規(guī)則作為公司治理結構的一部分。鑒于現(xiàn)實中大股東打著決議旗號侵害中小股東利益的情況比較普遍和嚴峻，決議瑕疵救濟制度作為有效解決大小股東之間的權利糾紛的重要制度不可缺席。(3)丁勇：《公司決議瑕疵訴訟：歷史、功能與規(guī)則改進》，上海人民出版社2020年版，第2頁。

2017年《民法總則》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》(以下簡稱《公司法司法解釋(四)》)的施行，使得學界近年來關于公司決議是否屬于法律行為的爭論塵埃落定，即《民法總則》第134條明確將公司決議定位為法律行為，《公司法司法解釋(四)》形成了公司法決議瑕疵“三分法”的立法例。這回應了近年來關于公司決議的法律定位問題，(4)持贊同意見的學者認為，公司會議這種多方法律行為必然受到法律行為理論的支配。在民法領域已經論證成熟的法律行為效力類型化理論當然適用于公司會議決議效力。決議行為是指多個民事主體在表達其意思表示的基礎上根據法律規(guī)定或章程約定的表決規(guī)則做出決定的民事行為，參見王雷《論民法中的決議行為——從農民集體決議、業(yè)主管理規(guī)約到公司決議》，《中外法學》2015年第1期；贊同法律行為者，另請參見徐銀波《決議行為效力規(guī)則之構造》，《法學研究》2015年第4期；許中緣《論意思表示瑕疵的共同法律行為——以社團決議撤銷為研究視角》，《中國法學》2013年第6期。持相反意見的學者認為，決議是多數人的統(tǒng)治,它體現(xiàn)的是意思民主,這使之不同于單方法律行為和合同,無法適用意思自治原則。法律行為制度以意思自治為原則，以意思表示為工具，以意思瑕疵制度為核心，這些都不適用于決議制度，決議制度的民主、程序、瑕疵判斷標準容易被掩蓋和忽視，參見陳醇《論單方法律行為、合同和決議之間的區(qū)別——以意思互動為視角》，《環(huán)球法律評論》2010年第1期；反對法律行為說的學者，另請參見葉林《股東會會議決議形成制度》，《法學雜志》2011年第10期；錢玉林《股東大會決議的法理分析》，《法學》2005年第3期。也大致框定了當前語境下公司決議瑕疵規(guī)則的討論范圍：公司決議瑕疵類型與法律行為效力瑕疵類型相對應，這些類型是否合理，如何取舍以及具體條件如何適用。(5)比較典型的探討，參見殷秋實《法律行為視角下的決議不成立》，《中外法學》2019年第3期；柯勇敏《公司決議不成立的質疑與二分法的回歸》，《法律科學》2020年第5期。

法教義學上的梳理固然重要，但作為公司法/組織法規(guī)范的公司決議瑕疵救濟制度，鮮有學者探討其功能定位。已經有學者指出，對于公司決議瑕疵的分析不宜搬用法律行為規(guī)則，應當盡量回歸到公司法解釋的組織法視角上。(6)葉林：《股東會決議無效的公司法解釋》，《法學研究》2020年第3期；周淳：《組織法視閾中的公司決議及其法律適用》，《中國法學》2019年第6期。如果回歸到公司法/組織法層面，則需要面對以下重要問題：公司決議瑕疵救濟制度是否真正處理好了不同群體的利益，比如中小股東的保護？ 公司決議瑕疵救濟制度是否促進了公司治理的效率？這些問題的回答與公司決議瑕疵救濟制度的功能定位密切相關。

公司決議瑕疵救濟制度的功能定位并未在我國引起太多探討。按照德國通說觀點，公司決議瑕疵救濟制度具有雙重功能。首先，其具有合法性控制功能，法院通過股東提起訴訟而啟動對決議合法性的審查，法院判決可以對公司機關遵守法律和章程作出決議的行為施加極大壓力。同時，決議瑕疵救濟制度還是中小股東對抗大股東濫用資本多數決的重要工具，此即公司決議瑕疵制度的第二個功能，即中小股東利益的個體保護功能。(7)參見丁勇《公司決議瑕疵訴訟：歷史、功能與規(guī)則改進》，上海人民出版社2020年版，第28-29頁。

合法性控制的理論模式具有其特定背景，即由特許制下的國家直接監(jiān)督公司決議合法性轉為準則制下通過賦予股東撤銷權來實現(xiàn)合法性監(jiān)督功能，股東撤銷權因而具有更多合法性控制功能。(8)丁勇：《公司決議瑕疵訴訟：歷史、功能與規(guī)則改進》，上海人民出版社2020年版，第33頁。但這種理論值得反思，除了股東不具備直接訴訟利益外，其行為是否維護了所有股東的利益，也是值得懷疑的。(9)丁勇：《公司決議瑕疵訴訟：歷史、功能與規(guī)則改進》，上海人民出版社2020年版，第37頁。其次，合法性控制未必有利于公司債權人以及公共利益，公司法學界普遍存在的對公司決議瑕疵的內部效力與外部效力區(qū)分探討，(10)國內的探討參見：徐銀波《法人依瑕疵決議所為行為之效力》，《法學研究》2020年第2期；李建偉《公司決議的外部效力研究——〈民法典〉第85條法教義學分析》，《法學評論》2020年第4期。域外法探討參見[日]近藤光南《最新日本公司法》，梁爽譯，法律出版社2016年版，第257頁；王志誠《公司法人未經合法決議所為法律行為效力——臺灣司法實務的實踐經驗及啟發(fā)》，《北方法學》2017年第4期；丁勇《德國公司決議瑕疵訴訟濫用問題研究及啟示》，《比較法研究》2013年第4期；弗朗切斯·卡爾卡諾《〈意大利民法典〉公司法編之特點》，丁枚譯，《比較法研究》2005年第4期。更加證明了合法性控制有時甚至會妨礙交易安全。將公司決議定位為法律行為，并對照法律行為類型取舍公司決議瑕疵類型的探討，實際上可以被歸為合法性控制，在技術層面追求公司決議所有利害相關人的利益維護，但在實際操作層面卻難免自相矛盾。

對于合法性控制的質疑，使得公司決議瑕疵救濟的功能定位回歸到以個人保護為中心的中小股東利益保護上，即公司決議瑕疵救濟制度的最主要功能應當是保護中小股東利益，但中小股東通過內容違法審查保護自身利益的同時，也可能損害公司運行/治理的效率。例如在德國，中小股東不僅沒有像主流觀點所設想和期待的那樣充當維護決議合法性的“股東警察”，反而以維護決議合法性之名提起撤銷訴訟來行掠奪和勒索公司之實，嚴重危害了公司運營和國民經濟。(11)參見丁勇《公司決議瑕疵訴訟：歷史、功能與規(guī)則改進》，上海人民出版社2020年版，第42-43頁。

本文在公司決議瑕疵救濟制度的框架下探討中小股東利益保護。這個問題在之前公司決議瑕疵救濟制度的相關探討中一致被忽略。需要說明的是，本文的探討范圍為股權流通性不強的閉鎖公司，但由于閉鎖公司的概念在中國語境下并非對應有限責任公司，(12)關于中國語境下現(xiàn)有的公司類型的弊端，參見王保樹《公司法律形態(tài)結構改革的走向》，《法學研究》2012年第1期；劉迎霜《我國公司類型改革探討——以非公眾股份有限公司為視角》，《廣東社會科學》2014年第1期。因此，本文的探討范圍應當包含有限責任公司和股份有限公司，但應排除上市公司。因為上市公司的股權流通性較強，中小股東可以通過用腳投票的方式得到一個公允的退出對價，同時，上市公司也因較少發(fā)生公司決議瑕疵的訴訟問題而無法成為探討重點。

二、公司決議瑕疵救濟制度框架下中小股東的保護困境

(一)公司決議瑕疵救濟制度的缺陷：無法終局救濟中小股東

從公司決議瑕疵案件所指向的糾紛事實來看，公司決議瑕疵往往侵犯股東的固有權利，比如侵害股東對公司增資的優(yōu)先認繳權，(13)參見廣東省深圳市中級人民法院(2015)深中法商終字第2714號判決。侵害股東的利潤分配請求權(14)參見河南省鄭州市中級人民法院(2014)鄭民三終字第1992號判決。等。公司決議可撤銷的情形更多是違反公司法程序性規(guī)定和公司章程的規(guī)定，如未送達會議通知、(15)參見海南省高級人民法院(2015)瓊民二終字第19號判決。未按照規(guī)定發(fā)送通知、(16)參見北京市第一中級人民法院(2016)京01民終5549號判決。決議內容違反章程規(guī)定(17)參見廣東省深圳市中級人民法院(2016)粵03民終15045號判決。等。綜合觀察，在公司決議瑕疵所影響的內部關系中，基于公司高管與控股股東的利益牽扯，公司決議瑕疵問題多數轉化為公司控股股東對中小股東的利益侵犯問題。

在公司治理層面觀察，公司決議瑕疵問題看似是股東的固有權利和表決權受到侵犯，但實質是控制權格局下的利益剝奪。控制權并非嚴格的法學概念，而是來自于經濟學、管理學中的概念。從財產權或者成員權的角度，由于其高度抽象而且缺乏動態(tài)操作的邏輯，所以無法展現(xiàn)公司決議瑕疵這一“公司治理事件”的全貌，與公司利益沖突的根源并不在于公司外部，而在于決議本身。由于決議一體適用于公司及其全體股東，其既是公司內外行為的法律基礎，同時是原告權利受損的直接原因。(18)丁勇：《公司決議瑕疵立法范式轉換與體系重構》，《法學研究》2020年第3期。因此，當公司存在大股東時(19)由于考慮到表述差異可能產生的誤解，本文大股東與控股股東在同等意義上進行使用。，無論怎樣保護中小股東的表決權，對其終局利益的保護始終存在局限。例如，當中小股東因為程序瑕疵起訴公司時，法院判決可能撤銷此決議，但公司再次召開的股東會依然可能對其不利，因此，通過程序瑕疵訴權的方式，僅僅是維護中小股東的第一步，其并沒有任何針對中小股東的賠償機制和退出機制。同樣，如果當中小股東因為公司決議被剝奪知情權或者其他固有權利時，其通過決議瑕疵訴權，僅僅解決了當下會議方式對其利益的侵犯問題，但并未改變其在公司可能繼續(xù)受到控股股東侵害的可能性。

以控制權爭奪形成的公司權力格局為基本視角，可以對公司決議瑕疵救濟制度的功能給予較為透徹的解讀。公司控制權可以更好地描述公司利益沖突，傳統(tǒng)公司法理論對于股東權的描述都是同股同權的，這種靜態(tài)描述方式無法解釋現(xiàn)實公司治理實踐中動態(tài)的公司利益沖突與公司成員異質化的關系，(20)汪青松、趙萬一：《股份公司內部權力配置的結構性變革——以股東“同質化”假定到“異質化”現(xiàn)實的演進為視角》，《現(xiàn)代法學》2011年第3期。也無法解釋現(xiàn)實公司治理中交錯董事會、雙層股權結構、激進的機構投資者這些特定公司治理狀況的形成邏輯。換言之，公司決議瑕疵救濟是對公司決議本身的救濟，無論是法院判令決議撤銷、決議無效或者決議不成立，都無法改變當下公司控制權框架下的利益格局，因此公司決議瑕疵救濟無法終局保護中小股東的利益。

(二)公司決議瑕疵救濟制度的濫用：規(guī)則適用的異化

在以往關于公司決議瑕疵救濟制度的探討中，有學者將其作為維護公司意思自治的制度工具，(21)張旭榮：《法律行為視角下公司會議決議效力形態(tài)分析》，《比較法研究》2013年第6期。也有學者將公司決議瑕疵救濟制度作為維護公司法中程序正義的制度保障。(22)王雷：《公司決議行為瑕疵制度的解釋與完善——兼評〈公司法司法解釋四(征求意見稿)〉第4-9條規(guī)定》，《清華法學》2016年第5期。這些對公司決議瑕疵救濟的制度功能評價并非沒有道理，但更偏向于合法性控制，如果從中小股東利益保護的視角出發(fā)，去研究如何適用具體規(guī)則，則會發(fā)現(xiàn)決議瑕疵救濟制度有被濫用的可能性。

以我國公司決議瑕疵的相關司法解釋為例，《公司法司法解釋(四)》第4條但書部分和第5條第1項但書部分就頗值得玩味，其中第4條但書部分規(guī)定，“會議召集程序或者表決方式僅有輕微瑕疵，且對決議未產生實質影響的，人民法院不予支持。”從文義解釋上看，是否輕微瑕疵和是否對決議產生實質影響要分別考量。 輕微瑕疵的類型，包括股東會或者股東大會、董事會會議的通知、股權登記、提案和議程的確定、主持、投票、計票、表決結果的宣布、決議的形成、會議記錄及簽署等事項。(23)《公司法司法解釋四(征求意見稿)》第7條。但在“對決議是否產生實質影響”這個問題上是存在解釋空間的，假設公司大股東持股比例為80%，那么在他們主導下公司決議即使有程序瑕疵，但因其比例始終處于絕對多數，也可解讀為對決議未產生實質影響。但在很多時候，中小股東可能不知情，這意味著召集程序的輕微瑕疵可能損害了其參與公司重大決策的權利，這種情況下公司決議輕微瑕疵的適用顯然是有違實質公平的。

《公司法司法解釋(四)》第5條第1款但書部分規(guī)定“公司未召開會議的，但依據公司法第37條第2款或者公司章程規(guī)定可以不召開股東會或者股東大會而直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外”，即只要公司的決定方式符合《公司法》第37條第2款或公司章程特別約定，可以不被認定為公司決議不成立。《公司法司法解釋(四)》中第5條第1款的但書規(guī)定所呈現(xiàn)的公司議事方式與第5條其他幾款對于公司決議不成立的類型化描述僅有一步之遙，在多數股東控股的局面下，如果強行采用不召開股東會而直接作出決定的公司議事方式，較為弱勢的中小股東似乎無法尋找公司決議不成立的救濟空間。

以上的規(guī)則適用異化，在公司存在多數股東和中小股東的利益分野時，公司控制權框架下的權力分配會扭曲原本的價值中性規(guī)則。正如Goshen和Squire兩位教授所言，在公司治理中，公司控制權的分配必然會產生公司的整體運營成本，(24)Zohar Goshen, Richard Squire，“Principal Costs: A New Theory for Corporate Law and Governance”, Columbia L Rev, 767, 2017.公司控制權格局確定的情況下，公司的代理成本是相對穩(wěn)定的，如果中小股東以股東決議瑕疵制度作為與大股東對抗的手段，不僅無法終局解決問題，反而會增加額外的公司代理/運營成本。

同時，公司決議瑕疵救濟制度也可能被職業(yè)訟客打著維護決議合法性以及股東利益的旗號對公司進行掠奪和敲詐，我國雖然不像德國那樣發(fā)生了大規(guī)模的職業(yè)爛訟，但與德國一樣，我國由于也存在起訴門檻低，未規(guī)定裁量駁回制度，中止決議執(zhí)行和行為保全制度可能存在較大的濫用空間。(25)參見丁勇《公司決議瑕疵訴訟：歷史、功能與規(guī)則改進》，上海人民出版社2020年版，第161-170頁。

綜上，一方面對于規(guī)則適用過于機械，可能存在對中小股東的保護不足，另一方面，缺乏針對職業(yè)訟客濫用訴訟的規(guī)制制度，使得真正的中小股東群體在內訌不斷、治理水平下降的公司運營中逐漸喪失了應然的被保護地位。

三、比較法視角下公司決議瑕疵救濟制度的替代實現(xiàn)

如前所述，公司決議瑕疵救濟制度在保護中小股東利益方面的作用并非優(yōu)秀，這讓公司決議瑕疵救濟機制存在檢討制度正當性的必要。英美法系并沒有單獨規(guī)定公司決議瑕疵制度，其是否建立起完善的中小股東保護制度，或者有其他制度可以替代實現(xiàn)公司決議瑕疵救濟制度的功能？本文認為，英國和美國的情況并不相同，英國采用中小股東的不公平損害救濟制度來保護中小股東利益，美國則通過建立起廣泛的公司成員(董事、股東)信義義務來保護中小股東利益，這兩項制度都通過賦予中小股東公平退出公司的機會從而比較高效地解決了公司控制權沖突，最大程度地保障了公司運行的正常秩序。

(一)公司決議瑕疵救濟制度的功能替代之一——不公平損害救濟制度

英國法中的不公平損害救濟制度，是指公司成員發(fā)現(xiàn)其利益受到或者將要受到不公平的損害時，可以向法院起訴請求法院給予救濟的制度。在英國保護中小股東利益的制度中，不公平損害救濟制度被認為是彌補了普通法對于派生訴訟過于嚴格限制缺陷，但又不會被解讀為對派生訴訟制度的規(guī)避。(26)[英]保羅·戴維斯、莎拉·沃辛頓：《現(xiàn)代公司法原理》，羅培新、趙淵、胡改蓉譯，法律出版社2016年版，第711頁。

2006年英國《公司法》第994條規(guī)定：(1)基于下列理由，公司成員可以通過訴狀向法院申請本部分之下的命令——(a)公司事務以不公平妨害所有成員或一部分成員(至少包括該成員自己)之利益的方式正在或已經被處理；(b)實際或擬議的公司作為或不作為(包括代表其作為或不作為)構成或將構成這樣的妨害。盡管不公平損害的內涵來自于此條，但對于不公平損害定義，其實依然是開放性的，英國法院不愿意對不公平損害進行一個綜合定義，因為他們擔心這將限制法官自由裁量權。(27)[英]博伊爾：《少數派股東救濟措施》，葉林、段威、李楊譯，法律出版社2006年版，第105頁。受英國法律體系影響的國家和地區(qū)亦規(guī)定了不公平損害救濟制度。(28)See Austria Corporations Act(2001)246D；參見《香港公司條例》(2014)第724條。

不公平損害救濟制度的發(fā)展史可以追溯到1948年英國《公司法》頒布之前，1929年英國《公司法》第168條規(guī)定，在特定情形下，小股東可向法院提起訴訟，而法院可基于衡平法上的“公平和正義”理念賦予“解散公司”的救濟。1948年英國《公司法》頒布時，“壓迫”概念代替原先的解散公司救濟措施。但以壓迫的理由解散公司依然不是保護小股東的最佳方式，法官需要更多的自由裁量權，而解散公司也不能成為唯一的救濟方式。直到1985年英國《公司法》修改時，不公平損害制度才得以完整出現(xiàn)。而2006年英國《公司法》沿用1985年《公司法》規(guī)定，變化不大。(29)參見林少偉《英國現(xiàn)代公司法》，中國法制出版社2015年版，第245-247頁。

不公平損害的范圍其實很寬，包含挪用或侵占公司資產、公司管理不善、被免除管理職位或董事職務、沒有合理派發(fā)紅利、不恰當配售公司股份等多個方面。公司決議是公司權力分配和公司日常事務運行的重要方式，這種針對小股東利益受損的擴張性保護當然包含大股東利用公司決議侵害小股東利益的情況。股東會決議把董事排斥在公司經營管理之外，符合多數股東根據1985年《公司法》第303節(jié)關于把公司董事開除出董事會的規(guī)定，或者所發(fā)生的一切符合公司章程的規(guī)定，這樣的事實并不能阻止法院基于“適當和公正”的理由介入公司事務。(30)[英]博伊爾：《少數派股東救濟措施》，葉林、段威、李楊譯，法律出版社2006年版，第102頁。

在缺乏異議股東股份購買請求權的英國，不公平損害救濟制度不但可保護中小股東利益，在很多情況下甚至扮演著創(chuàng)造退股權的角色，即法院可以據此裁決公司回購訴求人的股份。筆者認為，英國的不公平損害救濟制度自然包含了公司決議瑕疵情況下?lián)p害中小股東利益的情形。兩者比較，可以看出不公平損害救濟是對小股東直接終局的救濟措施，而公司決議瑕疵救濟制度是對小股東權益的間接救濟措施，決議瑕疵矯正可以維護公司決議的合法性，但無論法院判決公司決議可撤銷抑或無效，都無法改變中小股東被大股東損害的利益格局。

(二)公司決議瑕疵救濟制度的功能替代之二——股東信義義務制度

所謂信義義務是指，董事、高管人員向公司承擔的基于信任關系的受托義務，(31)朱慈蘊：《資本多數決與控股股東的誠信義務》，《中國法學》2004年第4期。也有人將信義義務稱為受信義務和誠信義務。(32)鄧峰：《普通公司法》，北京大學出版社2009年版，第438頁。信義義務理論發(fā)展至后期，擴張至大股東與中小股東之間。筆者認為，信義義務與不公平損害救濟制度一樣具有開放性的理論框架，同時起到了終局保護中小股東的作用。

通說認為，信義關系包含忠實義務和注意義務(或勤勉義務)。所謂忠實義務是指，公司中的管理者一般不得從事利益沖突的行為，大致包含自我交易、與控制權有關的交易、財務協(xié)助及其他違反利益沖突的行為；注意義務，則強調公司管理人員應當如同處理自己的事務一樣注意、謹慎、小心來處理公司事務。商業(yè)判斷規(guī)則成為公司管理人免責的重要標準。《美國標準公司法》8.30節(jié)董事行為標準和8.31節(jié)董事責任標準兩節(jié)明確規(guī)定了忠實義務和勤勉義務，但除此之外，美國各州的法律卻沒有直接規(guī)定信義義務，例如，《特拉華州公司法》僅僅在第102條(7)規(guī)定了公司章程可以豁免公司董事在違反信義義務時的賠償責任。(33)Model Business Corporation Act(2016) §8.30(a), §8.30(b), §8.31(a), §8.31(b); Dealware Corporation Law(2017) 102(b)(7).

由于信義義務的規(guī)則形成依靠美國法院系統(tǒng)判例資源的多年梳理，因此，信義義務的內涵伴隨美國公司經濟的演變而發(fā)生擴張。有學者認為，信義義務除了最初兩項忠實義務和注意義務之外，還應該包括信息披露義務和公司成為收購目標時的特別注意義務；(34)See Bernard Black, “The Core Fiduciary Duties of Outside Directors”, Asia Business Law Review, July, 2001在Smith v. Van Gorkom案(35)Smith v. Van Gorkom 488 A.2d 858 (Del. 1985).之后，美國公司法學界曾經歷了一段長達14年之久的圍繞誠信能否作為獨立信義義務標準的爭論，即信義義務的內涵除了忠實義務和注意義務外，是否增加誠信義務作為第三個獨立要件。(36)梁爽：《董事信義義務結構重組及對中國模式的反思——以美、日商業(yè)判斷規(guī)則的運用為借鏡》，《中外法學》2016年第1期。盡管最終爭論結果是將誠信作為忠實義務的一項重要要素，而非信義義務的獨立判斷標準，但論戰(zhàn)過程卻說明了美國公司法上傳統(tǒng)忠實義務和注意義務的標準已經無法滿足現(xiàn)實中多元商業(yè)活動的需要。這也體現(xiàn)了信義義務在美國司法系統(tǒng)的判例推動下逐漸體系化。

信義義務本質上體現(xiàn)的是公司管理者對公司的責任，那么在現(xiàn)實中公司控股股東經常利用其控制地位侵害小股東權利，控股股東對小股東是否承擔信義義務呢？這個問題在美國法上出現(xiàn)過爭論，國內學者的立場也并不統(tǒng)一。(37)肯定說，參見耿利航《有限責任公司股東困境和司法解散制度——美國法的經驗和對中國的啟示》，《政法論壇》2010年第5期；否定說，參見張學文《封閉式公司中的股東信義義務：原理與規(guī)則》，《中外法學》2012年第2期。美國法上第一次提出控股股東應負信義義務是在Southern Pac.Co.v.Bogert案(38)Southern Pacific Co. v. Bogert, 250 U.S.483 (1919).中，美國最高法院大法官認為，當控股股東行使控制權時，他與中小股東、公司或者董事之間形成了信義關系。在Jones v.H.F.Ahmanson & Co.案(39)Jones v. Ahmanson & Co., 1 Cal.3d 93 (1969).中，加州高院法官認為控股股東不能利用權力控制公司事務以做出對自己有利而對中小股東不利的事。直到Donahue v. Rodd Electrotype Co.案，馬薩諸塞州最高法院確立了，合伙人封閉公司中，股東之間相互負有類似于合伙人之間的信義義務的規(guī)則，該案還確立了“平等機會規(guī)則”。(40)朱大明：《美國公司法視角下控制股東信義義務的本義與移植的可行性》，《比較法研究》2017年第5期。

如前所述，不僅信義義務的判斷標準發(fā)生了擴張，信義義務關系的適用對象也發(fā)生了擴張，信義義務的本來功能是為了防止公司管理人濫用公司賦予的自由裁量權。(41)姜雪蓮：《忠實義務的功能:以學說為中心》，《中國政法大學學報》2016年第4期。但由于公司經濟的結構性變化，使得股東異質化所產生的公司不同成員之間的結構性利益失衡成為公司治理中的常態(tài)，(42)關于股東異質化現(xiàn)象描述，參見汪青松、趙萬一《股份公司內部權力配置的結構性變革——以股東“同質化”假定到“異質化”現(xiàn)實的演進為視角》，《現(xiàn)代法學》2011年第3期。在司法功能主義的推動下，信義義務規(guī)則的擴張順理成章，最終成為救濟中小股東的可靠渠道。本文認為，美國公司法沒有單獨規(guī)定公司決議瑕疵救濟制度，并非偶然，而是因為以信義義務為中心的司法審判規(guī)則隨時代變遷而進行了彈性擴張，從此更加全面有效地對中小股東利益進行了保護。因此，公司決議瑕疵救濟制度的功能其實已經被信義義務規(guī)則所吸收。

(三)我國同類制度資源的現(xiàn)存缺陷

與公司決議瑕疵救濟制度相比，不公平損害救濟制度和信義義務規(guī)則，都在不同側面保護了中小股東的利益,這種保護經歷了從公司解散到中小股東以公平價格退出的共同趨勢。與公司解散的代價相比，中小股東的公平退出是在保護弱勢利益與維護公司治理效率之間的合理平衡，因此，不公平損害救濟制度和信義義務規(guī)則都為中小股東提供了直接終局的保護方式。

同時，不公平損害救濟制度和信義義務規(guī)則的演變并非通過成文法，成文法的零星規(guī)定只能反映其階段性軌跡。推動不公平損害救濟制度和信義義務規(guī)則逐漸擴張的根本動力是判例法體系下司法系統(tǒng)的多年積累。因此，與公司決議瑕疵救濟制度對中小股東在立法主義下的列舉式保護不同，不公平損害救濟制度和信義義務規(guī)則對中小股東的保護方式是司法主義下的擴張式保護(見表1)。

表1中小股東保護制度比較

我國的公司法規(guī)則，并未為中小股東提供類似英美法中的中小股東利益受損下的終局保護。《公司法》第22條及《公司法司法解釋(四)》規(guī)定了公司決議瑕疵救濟制度，在大股東控制整個公司治理局面時，中小股東對公司決議瑕疵的訴訟動力最終轉換為一種對大股東的控制權對抗。《公司法》第34條、第35條分別規(guī)定了股東的查閱權和分紅權，這兩者作為股東的固有權利，如果受到侵犯，應當可以通過《公司法》第152條的股東直接訴訟進行救濟，但這種起訴的效果與公司決議瑕疵救濟制度類似，只針對具體的侵害事實。我國《公司法》第74條規(guī)定了股東的異議回購請求權，《公司法》第182條規(guī)定了公司僵局時司法解散的具體情形，這兩種方式都可以產生中小股東退出的結果。但問題在于，股東的異議回購請求權的行使范圍過于狹窄，完全忽略了公司運行日常環(huán)境下中小股東受到大股東壓制的情形。而公司僵局時的司法解散以公司組織終止為代價，這種自毀式的救濟方式對于股東和公司未必有利。在宏觀規(guī)則框架上，最有可能成為不公平損害救濟解決路徑的是我國《公司法》第20條，但多數學者將《公司法》第20條的重心放在第3款的法人人格濫用上，而沒有將第20條與中小股東保護進行深度關聯(lián)。(43)劉建功：《〈公司法〉第20條的適用空間》，《法律適用》2008年第1、2期。換言之，中小股東缺乏有效、便捷的公平退出機制。

就公司股東、高管信義義務而言，我國《公司法》第147條規(guī)定了公司高管的信義義務，即忠實義務和勤勉義務，第148條規(guī)定了忠實義務的具體要求，而在其他部門法中也對信義義務進行了相關表述，(44)參見《國有資產管理法》第26條，《證券法》第152條，《企業(yè)破產法》第125條，《上市公司收購管理辦法》第8條。但這些法條并未形成較為完善的信義義務規(guī)則。由于信義義務的規(guī)定較為簡單，而我國商事審判往往受到法條主義的束縛，以一種相對保守、謹慎的態(tài)度進行，而未展現(xiàn)出司法的能動性，(45)按照國內學者對能動司法的討論，在商事案件中，由于雙方律師的強大，反而更需要司法消極、被動，但這種司法消極顯然與束縛于法條的謹慎審判并不相同，商事審判中法官必須創(chuàng)造性地適用法律，區(qū)別于穩(wěn)定的民事審判理念。關于司法能動討論請參見蘇力《關于能動司法與大調解》，《中國法學》2010年第1期；關于商事審判討論請參見葉林《商事審判的理念》，《法律適用》2007年第5期；羅培新《論商事裁判的代理成本分析進路》，《法學》2015年第5期。所以信義義務在司法裁判層面依然落后，無法真正落地。

例如，根據學者的相關調研，由于對勤勉義務的規(guī)定較為籠統(tǒng)，所以在信義義務糾紛的訴訟中，忠實義務的訴訟數量明顯超過勤勉義務。(46)參見樓建波、閆輝、趙楊《公司法中董事、監(jiān)事、高管人員信義義務的法律適用研究——以北京市法院2005-2007年間相關案例為樣本的實證研究》，《商事法論集》，法律出版社2012年版，第535頁。這當然反映了規(guī)則簡單帶來的司法適用問題。但美國法中關于勤勉義務的規(guī)定同樣非常簡單，只不過通過多年的司法判例積累，美國法中不僅發(fā)展出商業(yè)判斷規(guī)則，還發(fā)展出其他更加細致的衍生規(guī)則。例如，我國法院系統(tǒng)對于信義義務的審判結果會有強烈的地域差異，東部沿海地區(qū)不僅信義義務訴訟案件較多，而且這些地區(qū)法官對于信義義務案件的理解也較為符合公司經濟的商業(yè)邏輯，(47)參見羅培新《自貿區(qū)商事裁判經驗“可復制可推廣”之困境解析——以信義義務案件的實證分析為視角》，《學術月刊》2014年第5期。這種良性循環(huán)也形成中國公司法在司法審判機制上的朝底競爭，信義義務的基本功能無法實現(xiàn)。

四、中國語境下公司決議瑕疵救濟制度的規(guī)則重構

(一)公司決議瑕疵救濟制度的重新定位

組織法視角下公司的公司意思并非個人意思的產物，表決行為的瑕疵與決議效力瑕疵并無必然聯(lián)系，對決議行為的評價應視是否存在組織法層面的瑕疵而定。(48)周淳：《組織法視閾中的公司決議及其法律適用》，《中國法學》2019年第6期。這意味著《民法典》第134條將決議行為列入法律行為項下，可能導致對決議瑕疵的判斷以及對決議瑕疵救濟的判斷更多受制于法律行為的固有成見，也會將大量的理論探討重心限制在“意思表示真實”的形式層面討論，這樣反而忽視了公司決議瑕疵救濟的制度設計初衷。

以決議無效為例，適用法律行為理論的缺陷是，將決議行為等同于法律行為乃至合同行為，忽視了股東與公司意思形成的關系，偏離了決議行為和無效法律行為的本意，容易人為增加決議無效的案件數量。另外，制度實現(xiàn)效果上，如果回歸公司法的基本立場，在決議無效規(guī)則的基礎上，還需要考慮決議效力、消除決議違法性與防止大股東濫用權利、中小股東利益保護之間的平衡。(49)葉林：《股東會決議無效的公司法解釋》，《法學研究》2020年第3期。因為商法規(guī)則對于私權的保護更加傾向于平衡保護，面對公司內部成員之間利益格局的重大改變，如果沒有相應的配套機制給予公司成員，特別是中小股東以相應的替代保護機制，那公司決議瑕疵救濟制度的設計目的將會落空。

本文認為，對于決議瑕疵救濟制度進行重新定位，應當突破法律行為框架下的形式主義局限，回歸公司法規(guī)則適用的基本邏輯，并強調以中小股東的利益保護為中心，進而落實公司決議瑕疵救濟相關規(guī)則的改造和解釋工作。

對制度進行重新定位可以解決以下幾個問題：第一，在缺乏對中小股東終局退出式保護機制的情況下，對中小股東的保護方案，我國公司法給出了零散而非系統(tǒng)性的救濟思路，公司決議瑕疵救濟制度為中小股東維護自身利益提供了一種可以選擇的方案，即使目前并不完美。第二，公司決議瑕疵類型的具體規(guī)則設計應當與法律行為瑕疵類型脫鉤，同時，在規(guī)則適用的效果層面還需要考慮是否做到了公司成員間的利益平衡。

(二)立法論角度的規(guī)則重構：退出機制與金錢救濟

如果從保護中小股東利益的立場觀察，公司決議瑕疵救濟的裁判效果并非完美。一方面，決議瑕疵的裁判通常以“公司決議糾紛”或“公司決議效力糾紛”為案由，此類確認之訴通常僅關注公司決議是否被撤銷、無效或者不成立，對于規(guī)模不大、人數不多的有限責任公司而言，瑕疵公司決議產生的效果，不僅改變了公司成員之間的利益格局，還可能永久打破公司成員之間的信任關系，公司決議狀態(tài)恢復到沒有作出決議的狀態(tài)，也無法解決利益沖突所產生的現(xiàn)實矛盾。在司法實踐中，也經常出現(xiàn)在利益基礎和信任基礎已經喪失的情況下，當事人雙方依然通過公司決議糾紛訴訟反復內耗的局面。

《公司法》第22條和《公司法司法解釋(四)》相關條款并未提及公司決議瑕疵救濟的損害賠償問題，但《公司法》第20條和《公司法》第152條作為股東損害賠償的一般條款卻很少適用在該類案件中，即依據法律行為的法理，《民法典》第157條規(guī)定，法律行為無效或者被撤銷后，行為人應當負有返還財產或折價補償以及損害賠償的責任，(50)《民法典》第157條:民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。如果公司決議瑕疵被撤銷或者確認無效，也存在損害賠償救濟的相應空間。但在現(xiàn)實的公司決議糾紛裁判中，即使有相應損害救濟的訴訟請求，卻很難成功。一方面，公司決議瑕疵可能更多侵犯股東參與公司管理的權利，即共益權，這種權利肯定也會影響到股東在公司中享有的利益，但卻很難獲得賠償；另一方面，受到傳統(tǒng)民法權利理論的嚴格限定，公司法傾向于更加靜態(tài)地用物權或財產數額的方式看待公司，即通過直接損失的方式來看待股東受到的損害，而刻意漠視了公司權力行使的實際規(guī)則，故有學者將目前的公司成員間糾紛爭論評價為“物權式”的解決方案。(51)鄧峰：《物權式的股東間糾紛解決方案——〈公司法司法解釋(三)〉評析》，《法律科學》2015年第1期。

如果將公司決議瑕疵救濟制度進行改造，一方面需要改變，雖然公司瑕疵決議狀態(tài)已經變更，但雙方信任關系喪失、利益沖突依然存在的局面；另一方面需要為利益受損股東創(chuàng)造可能的金錢救濟空間。通過公司以合理對價回購公司決議糾紛中受損股東的股份，允許股東退出公司，同時附帶損害賠償或者相應補償，是一個可能的合理解決方案。

如果公司大股東對中小股東形成持續(xù)的利益侵犯，那么公司決議瑕疵可能僅僅是這種利益侵犯的表現(xiàn)之一，中小股東通過決議糾紛訴訟對公司行為給予規(guī)制，但卻并未改變其在公司中所處的弱勢地位，也并不代表其利益不會再次受到侵犯。公司決議瑕疵救濟僅僅是中小股東對抗大股東的手段之一，如果不允許其以合理對價退出公司，而是在反復內耗中權利被慢慢侵蝕，公司決議瑕疵救濟制度目的將落空。

有學者指出，在實體規(guī)范層面，公司決議瑕疵的救濟路徑，除了公司決議確認之訴以外，還應增加其他救濟選擇，即公司對原告進行損害賠償。公司對原告作出合理的經濟補償;公司按合理的價格收購原告的股權或股份或其他合適的法律后果。(52)丁勇：《公司決議瑕疵立法范式轉換與體系重構》，《法學研究》2020年第3期。這樣給予在公司決議過程中利益受到侵犯的中小股東以充分的救濟選擇，即在原有公司法規(guī)則對公司進行行為規(guī)制的基礎上，再補充合理對價退出公司、損害補償以及經濟補償的多元救濟途徑選擇。

本文認為，以合理股價退出公司和損害賠償、經濟補償是兩類不同的救濟措施，對于中小股東而言，可以合并使用，也可以分別使用。損害賠償來自于股東可以證明的直接損害和間接損害；如果損害難以證明，則可以通過法院自由裁量進行合理經濟補償。在接受了損害賠償和合理補償的救濟以后，或者損害賠償或合理補償沒有成功，中小股東依然可以選擇以合理股價退出公司。因此，可以嘗試在《公司法》修訂的過程中，在《公司法》第22條中加入股東退出和損害賠償、補償條款。

(三)解釋論角度的規(guī)則重構：股東壓制救濟與信義義務條款的確立

公司決議瑕疵引發(fā)的中小股東救濟困境，其實反映了公司運行過程中利益失衡的結構性問題。在公司出現(xiàn)股東異質化的不同利益群體以后，難免會出現(xiàn)控制權濫用的情況，出現(xiàn)大股東長期侵犯中小股東利益的結構性問題，公司決議瑕疵僅僅是這種結構性問題的表現(xiàn)之一。特別是在封閉性較強的有限責任公司中，會出現(xiàn)大股東對中小股東的長期壓制、壓迫、壓榨、排擠出局等情形，這也被稱為股東壓制。換言之，公司決議瑕疵產生的糾紛，僅僅是公司股東壓制的一種表現(xiàn)。

如前所述，在英美法系國家中，不公平損害救濟和股東信義義務規(guī)則都解決了中小股東利益受損的終局保護問題。實際上，這兩種解決方案所針對的問題就是股東壓制。中小股東的終局救濟和股東壓制是一個問題的兩面。在我國，已有學者關注到了股東壓制與公司決議瑕疵救濟之間的關聯(lián)，(53)鄧江源：《股東壓制視野中的股東會決議效力》，《人民司法》2014年第15期。可見股東壓制救濟問題是一個更高層面、更加系統(tǒng)化的問題。如果能夠進一步解決股東壓制中的中小股東救濟問題，起碼會對公司決議瑕疵救濟提供一個更高位階的一般性救濟規(guī)則。

我國公司法針對股東權利保護的救濟措施都是零散、非系統(tǒng)化的，如何構建超越單項權利救濟局限的一般性規(guī)則，恐怕需要對現(xiàn)有《公司法》的規(guī)則條文進行重新定位和解釋。多數學者將關注焦點投向《公司法》第20條。除第20條第3款已經被公認為是公司人格否認條款以外，《公司法》第20條第1款、第2款中關于“股東不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益，公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任”的規(guī)定可以作為禁止股東權利濫用規(guī)則，并形成股東壓制救濟的一般條款。該一般條款對決議瑕疵救濟中的股東救濟問題可以全面覆蓋。(54)李建偉：《股東壓制的公司法救濟: 英國經驗與中國實踐》，《環(huán)球法律評論》2019年第3期。

《公司法》第20條的體系定位問題，關系到股東壓制救濟條款的法理依據，到底是禁止股東權利濫用規(guī)則，還是股東信義義務規(guī)則，不同的解釋方案選擇也意味著不同的價值取向。禁止權利濫用原則作為一項重要的民法原則，其規(guī)則化適用需要回溯到民法的價值框架中。有學者認為，除具備《民法典》第132條的基本條件外，還需結合權利人的主觀意思、濫用權利的客觀行為、對本人無益或獲利遠小于致他人受損、行為違反權利的客觀目的等四項要素對權利濫用加以認定。(55)彭誠信：《論禁止權利濫用原則的法律適用》，《中國法學》2018年第3期。對本人無益或獲利遠小于致他人受損的判斷標準并不符合現(xiàn)代商業(yè)社會中公司內部利益糾紛演變的商業(yè)邏輯。

本文認為，可以引入信托法關于信義義務的法理論證框架，作為對股東壓制救濟解釋的更有利選擇。雖然信義關系大多通過合同締結，但由于現(xiàn)代社會中基于信賴產生的社會關系眾多，信義關系是超越了合同關系的法定關系，信義義務是超出約定義務的法定義務。(56)趙廉慧：《作為民法特別法的信托法》，《環(huán)球法律評論》2021年第1期。基于信義義務的法定性，來解決大股東對中小股東的壓制問題，更符合公司成員之間相互信賴的公司治理框架。由于公司是符合信托構造的典型商業(yè)組織之一，在價值取向和論證邏輯上，運用信托法原理解決我國公司商業(yè)實踐中的重要問題，已經非常常見。例如，在股權代持協(xié)議中，有學者提出可以構建信托式的股權代持制度，相對于委托可以更好地保證股權價值的實現(xiàn)；(57)劉迎霜：《股權代持協(xié)議的性質與法律效力》，《法學家》2021年第3期。在公司的歸入權的法律屬性探討上，有學者也引用推定信托的方式來解釋公司董事非法所得歸入公司的合法性問題。(58)周淳：《公司歸入權的體系定位與規(guī)范構造》，《財經法學》2021年第3期。

同時，由于我國公司法對董事信義義務的規(guī)定本來就過于簡單、籠統(tǒng)，《公司法》第147條、第148條存在文義解釋的邊界，是無法將信義義務關系擴張至大股東和中小股東之間的，所以需要將《公司法》第20條定位為信義義務條款，把公司內部成員間的信義義務進行統(tǒng)合性、一般性的安排，從而為更加全面、系統(tǒng)地保護中小股東利益提供制度空間。

結 語

作為公司糾紛中的常見類型，公司決議瑕疵糾紛破壞了公司治理秩序的安定性，同時也破壞了公司內部成員的利益平衡和相互信任。公司決議瑕疵救濟制度的設計方向，不應局限于《民法典》第134條對公司決議的體系定位。除定分止爭外，公司決議瑕疵救濟制度更應充分考慮公司內部成員的利益關系，特別是中小股東的利益保護。我國公司法應合理借鑒英美法系中不公平損害救濟制度和股東信義義務規(guī)則，為中小股東創(chuàng)造可以終局退出公司的選擇空間。具體而言，一方面，通過對《公司法》第22條進行改造，增加公司決議瑕疵救濟的解決方案種類，為中小股東提供可以順利退出公司的機會，同時保證中小股東可以獲得充分的金錢救濟。另一方面，通過對《公司法》第20條進行解釋，引入信義義務法理，進一步把公司決議瑕疵救濟定位為股東壓制救濟的下位概念，從而提升中小股東在公司決議瑕疵糾紛中的保護力度。