淺談省和設區的市立法邊界規范與控制

☉劉青 郝文斌

2015年修改的《中華人民共和國立法法》（下簡稱立法法）第72條明確“設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規”，但是該三類事項也是省級人大及其常委會同時享有的，也就是說省和設區的市立法權限存在競合。同時，“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等”三類事項具體涵蓋哪些內容該作何理解，仍不明確。因此如何依據現有制度厘定省和設區的市立法邊界，使得各立法主體的地方立法各得其所，就成為現實需要考量的問題。

一、遵從現有制度規范：省和設區的市地方立法界限的基礎約束

就現有制度規范而言，省和設區的市地方立法界限是有相當法律依據的。省和設區的市地方立法權限的法律依據分散在憲法、立法法、地方組織法與相應的地方性立法中，憲法第一百條、地方組織法第七條規定省、直轄市、設區的市的人民代表大會和它們的常務委員會可以制定地方性法規；立法法第七十二條、第七十三條、第七十六條、第七十七條、第八十二條的表述，地方性立法更多，如《江蘇省制定和批準地方性法規條例》，等等。具體分析來看省和設區的市地方立法界限的基礎約束主要包括三個方面規則：

（一）遵從立法層級制度：從“法律保留為界”到“上位法優先為界”

立法法固然提出以不涉及“法律保留”為其他層級立法的法律邊界，但是這并不足以區分省和設區的市地方立法界限，因為這主要是針對行政法規與省一級地方立法而言的。2015年新增設區的市為地方立法主體后，區分省和設區的市地方立法界限就需要以“上位法優先”為基準。針對省和設區的市共享對相關事項立法權的事實，省一級的地方立法若已經對相關事項先行立法或部分先行立法，就是設區的市地方相關事項立法的上位法。為了維護法制的統一性，就需要尊重“省級立法在先”的優先性，除非對該相關事項省一級沒有地方立法。

設區的市地方立法需要服從立法制度層級：不與憲法相沖突、不與法律相沖突、不與行政法規相沖突、不與上一級地方性法規相沖突，還要盡量不與部門規章與省級地方政府規章相沖突。設區的市地方立法更應該對此自我約束，如2018年3月出臺的《連云港市地方立法條例》中第三條規定：“地方立法應當遵循立法法規定的基本原則，立足本市實際，尊重立法規律，突出地方特色，增強可操作性，不得與上位法相抵觸?！闭窃O區的市地方立法遵從立法制度層級“上位法優先”的樣本，也是區分省和設區的市地方立法界限正確運行的基本方式。

（二）邊界約束的根本基準：容納“尊重立法引導”，依賴“法律監督”

省和設區的市地方立法，容納“尊重立法引導”，更依賴于“法律監督”。這是由憲法、地方組織法、立法法、省一級制定和批準地方性法規條例等制度層層明確，并經由省和設區的市人大之間的工作關系、指導關系、法律監督關系來達成的。

“尊重立法引導”體現了省和設區的市人大就地方立法基于工作關系、指導關系而來的協商、指導與必要的彈性，“法律監督”關系決定省和設區的市人大就地方立法邊界約束必要的剛性。僅有“尊重立法引導”為裁量邊界還是不夠的，關鍵在于上下級人大之間還有法律監督關系，如果不強調這一層強制性的關系，則省和設區的市就會在地方立法上出現“商而不決”“議而不行”的現象。

因此，省和設區的市人大地方立法邊界應是通過有效的具體規范來厘定的，如分散在《江蘇省制定和批準地方性法規條例》第一章總則、第二章立法規劃和立法計劃、第六章省人民代表大會常務委員會批準地方性法規的程序、第七章地方性法規的公布、備案和解釋、第八章其他規定等章節，共十八處規范設區的市地方立法權限的條文，且多以“應當”強制性規定為基準。這樣才可能在實體上程序上保證設區的市地方立法真的做到“不抵觸”。

“上位法優先”并不絕對排斥設區的市地方立法權限擴縮，設區的市地方立法權限擴大主要來自兩種情形：一是國家法律與行政法規出現新的修正或授權擴縮，則設區的市地方立法權限自動擴縮；二是設區的市人民代表大會常務委員會可以向省人民代表大會常務委員會提出地方性法規解釋要求，或者由設區的市人民代表大會常務委員會解釋，作出解釋前，應當征求省人民代表大會常務委員會法制工作委員會的意見。（《江蘇省制定和批準地方性法規條例》第六十六條、第六十七條）

（三）邊界內容的約束：地方立法全流程制度動態控制

在省和設區的市人大地方立法的“上位法優先為界”與依賴“法律監督”的基礎上，社會發展所需要的制度供給也必須具有動態性控制，及時有效響應，才能防止由于立法權內容共享帶來的合法性標準問題、重復立法或無效立法的困境。

這里的社會發展主要是基于兩種具體情況：一是以往較大的市立法權內容比較廣的處理。據統計，1984年至2015年間較大的市涉及三類事項的地方性法規為法規總數的41.67%至48.02%，有一半以上的立法需求超出了現行規定的三類事項范圍。目前較大的市立法權限縮減需要明確與解決。二是設區的市普遍出現超出權限立法的現象。新的情況、新的問題、新的技術帶來三類事項等社會管理內容需要應形勢給予制度供給，如2015年蘭州市制定的《蘭州市科學技術進步條例》、大連市制定的《大連區域性金融中心建設促進條例》，都是對設區的市立法權限做出了突破。設區的市立法主體也曾不斷地向全國人大常委會法工委請示，要求明確政府數據共享、養老服務、科技創新等是否屬于“城鄉建設與管理”的范圍。

雖然2019年全國地方立法工作座談會釋放了下一步要繼續對地方立法放權的信號，但在立法法尚未修改時，應該嚴格限定三類事項內容，暫不擴大三類事項內容的范圍，這需要省級人大及其常委會對此做全流程動態控制，即在流程上落實立法規劃、立法計劃、審查批準、解釋、備案審查等制度環節，以合法性審查為總抓手。

二、精準分類規范：省和設區的市地方立法界限的現實控制

在立足于前述現有的立法制度規范基礎上，需要精準的分類規范，依照各自最為有利、最貼合社會需求來區分各種具體情形，控制省和設區的市地方立法，進而保證地方立法能夠以制度促進發展，實現立法的精準化、精細化和精干化，切實增強立法的針對性和可操作性，確保制定出來的法規立得住、行得通、用得上。

（一）謙抑原則：備而緩用以促進設區的市謹慎立法

針對：地方立法易放不易收、所有的立法都有成本、所有的地方立法可能會導致公權力擴限與公民權利不當削減或限制的情形，那么地方立法權就應該嚴格限制使用，除非確有必要，謙抑原則就是地方立法權備而緩用的根本性要求。

謙抑原則在地方立法中適用，是服從上位法的自然結果。在繁密的上位法的規范下，留給設區的市地方立法事項與空間是極為有限的。一些地方性立法沒有太大價值，有時不搞設區的市地方立法，反而是最有價值的選擇。

謙抑原則在地方立法中適用，旨在匆忙立法可能導致公民權利損害與公權力擴縮。如多地在道路交通安全管理條例中都明文規定限摩、限電或限行，進而擴大限號限購限牌……這些以城市管理、保護環境、公共管理或道路安全為立法目的出臺的地方立法，有利于政府管理與保護一定的公共利益，但也造成部分公民的平等權、財產權、生存權、發展權等權利被不當削減或限制。地方立法權實踐過程中始終保有謙抑原則是有必要的。

謙抑原則在地方立法中適用，可以克服“未知大于已知”，對立法事項把握不科學、不全面的問題，避免削弱社會創新，扼殺社會財富增長點。在地方立法中落實2017年以來中央對平臺經濟新業態發展提出的要“包容審慎”，如政府面對數字產業、技術創新，政府監管不能走到產業發展之前，監管的目的不是零風險，而是促進發展，要給數字經濟留存發展的制度空間，避免損害產業創新動力。地方立法應對此謹守由既有制度框架內解決，不輕易動用立法權。

謙抑原則的稟行，還可以避免出現借助地方立法來割裂全國統一市場的情形。不加控制的地方立法，一經出臺，就會產生多主體相應的權利與義務，就可能形成路徑依賴，就容易形成一個個“土圩子”，就可能破壞市場統一。改革開放以來好不容易廢除各地自行其是而形成全國統一市場，可能會被重新割裂。

（二）輔助性原則：以最密切聯系固化設區的市專享立法

針對：省市地方立法權共享重疊情形，可考慮基于最密切聯系的“輔助性原則”，對有且只有一個設區的市的專屬事項，優先由設區的市創制性立法。

在歐盟的社會管理中，輔助性原則主要解決多層級治理體系中下級政府、地區政府與跨國組織之間的權力縱向分配問題，如歐盟利用該原則處理權能配置問題，當歐盟與成員國、地方政府以及地區政府在共享權力范圍內需要對某一事項做出決策時，由與該事項聯系最為密切的、受該事項影響最大的行為體做出；只有在該行為體沒有能力做出決策或沒有能力做出較好決策的時候，才由更高一級的行為體來做決策。輔助性原則特別強調盡可能貼近基層作出決策，發揮下級主體的積極作用。

在控制地方立法過程中，引入“輔助性原則”，就是基于設區的市是該事項聯系最為密切的、受該事項影響最大的行為體，那么即由設區的市優先行使地方立法權重疊部分。如2015年江蘇省人大常委會批準的《南京城墻保護條例》，就是針對南京市現存的20多公里明代京城城墻及皇城、宮城城墻和總長達60多公里的明城墻外廓，將其納入保護范圍。這是比較典型的設區的市專享地方立法。如果設區的市缺少有效立法權限、立法效果不佳或涉及跨區域問題無法由某一設區的市對擬立法對象進行單獨立法，這時再考慮由省級立法主體介入參與。

（三）特供條款：特定性專屬適用條款立法

針對：相關事項省級上位法已有在先出臺，但是并不完全統攝設區的市的具體實際立法需求，單純由設區的市地方立法顯得過度的情形，則可以考慮在省級上位法中為設區的市特供或修正特定性專屬適用條款，可以精準滿足設區的市立法需求，又節約立法成本。

省級已有相關事項上位法，且絕大多數條款已經滿足設區的市地方立法的內容，僅僅是個別條款內缺失或針對性不強，則就沒有必要進行設區的市地方立法。根據特定設區的市地方特色、在特定市域治理中的相關事項特定需求，可實行“精準化、精細化、精干化”定向特供專屬立法。在既有省級立法中，考慮結合需求為其增設特供條款，是高效的路徑選擇。該類措施基于省級立法成果往往側重于解決共性問題，同時兼顧區域差異的特點。當然，如2018年浙江省人大常委會批準景寧畬族自治縣地方性法規（景寧4件），是特供條款（立法）的特例，也是值得參考的。

（四）設區的市立法效力：以設立落日條款為常態

針對：設區的市地方立法由于是在層層上位法的空間里的補漏與創新，其制度創新常常因為上位法在其后出臺，或相關事項的成因已經消失而失去存在意義，因此設區的市地方立法效力以設立落日條款為常態，以不設立落日條款為例外，根據實際需要允許無限延期。

設區的市立法一般更側重于解決個性問題，往往時過境遷，當初立法的動因會隨著問題的解決使得該項地方立法成為冗余。或是，上位法有新的出臺或修正，則設區的市該方面的先行立法就會變得過時。為此，設區的市地方性法規有必要設置落日條款?！奥淙諚l款”，即通過條款事先明確規定地方立法生效的有效期限。湖南、福建、湖北、山東、天津等地在實踐中已針對地方立法開展了有效期制度探索，規定“有效期滿后，該規范性文件自動失效”，為法律法規有效期制度的推廣提供了經驗借鑒。因此，今后設區的市地方立法效力以設立落日條款為常態，以不設立落日條款為例外；同時，根據實際需要允許設區的市地方性法規無限展期。

（五）合并同類項：省內數個設區的市共同區域立法

針對：省內數個設區的市因共同事項需要地方立法，則可以在省級人大統籌下以數個設區的市名義進行共同區域立法，而不必各自立法，浪費立法資源。

共同區域立法是現下區域協同立法中的實踐。根據《長江三角洲區域一體化發展規劃綱要》制定、經國務院批復的《長三角生態綠色一體化發展示范區總體方案》中要求：“在跨省級行政區、沒有行政隸屬關系、涉及多個平行行政主體的框架下，探索一體化推進的共同行為準則，形成制度新供給”。同一省級行政區數個設區的市之間也可受此啟發走共同區域立法路徑。

若在同一省級行政區數個設區的市之間，對相似的立法事務都提出了立法需求，且市與市之間存在相近的立法背景，可嘗試由省級立法主體牽頭統籌，把握好地方各級人大之間的工作指導關系，在多市地方人大協商的基礎上，優化立法專家、立法調研等立法資源的使用，開展起草工作。內容上可按各市協商一致所達成的共識而定，可以既有普遍適用的一般條款，也有針對某市可能特殊市情而考慮設置的單獨條款。通過共同立法，省級層面更易于了解設區的市的立法需求，開展立法指導工作，避免不必要的市級重復立法，降低和省級立法重疊的可能性，同時也利于開展立法后修改、評估等環節。

（六）全覆蓋備案審查：對設區的市地方政府規章及規范性文件的監督

針對：在關注設區的市地方立法同時，基于立法監督，需要特別注意對政府規章，及對以技術標準行立法之實的政府規范性文件要全覆蓋備案審查。

2015年立法法修改，不僅使設區的市人大享有地方立法權，同時設區的市政府也同步獲得制定政府規章的權力，那么有兩種情形需要通過全覆蓋備案審查：

一是需要對設區的市地方政府規章權限是否違反上位法予以審查。如2018年浙江省人大常委會在備案審查的過程中發現《杭州市電梯安全管理辦法》中存在“超越規章立法權限增加電梯制造單位義務、個別條款規定以及法律責任設置與上位法不一致”等問題，制定機關得以及時糾正解決。

二是特別要全覆蓋備案審查地方政府的實施細則、辦法或技術標準等規范性文件行地方立法之實的情形。如，我國在以補貼措施推廣新能源汽車過程中，有的地方規定本地區新能源車輛推廣，多有割裂市場與法制統一情形：在入選批次上，本地生產商一般優先入選；在補貼比重上，均傾向補貼本地區內的生產商，外地生產商所占比重較小。當然需要特別說明的是，這些舉措表面是基于法律、行政法規或部門規章，但是不排除會造成地方通過實施細則、辦法或技術標準等規范性文件規定排他性內容來損及法制統一。