論監察人員職務犯罪的刑責追究障礙及對策

陳結淼，朱智帥

(安徽大學 法學院，合肥 230601)

1 問題的由來

我國以《憲法修正案》的形式，確立了監察委員會的憲法地位，明確了監察委員會是反腐敗的專門機關。《監察法》和《刑法》在打擊職務犯罪的領域，具有廣泛的銜接基礎，彰顯了憲法的精神。然而，在針對監察人員職務犯罪的刑法規制問題上，兩部法律的銜接卻存在著銜接不暢的問題。

我國《監察法》第一條明確了監察委須實現“監察全覆蓋”的目標，這相較于傳統監察體系下的行政部門難以監督的對象——全國人大、政協等主體而有所擴大。但是，如何對監察機關自身和監察人員的職務行為展開監督，解決“燈下黑”的難題，仍需探討。當前，人大、黨委、紀委等組織都可以對監察委開展監督，監察委也可以對其內部人員的職務犯罪行使調查權。但這些監督幾乎來自組織層面，例如，人大對監察委的監督缺乏細化的程序，僅通過“述職報告”等監督方式過于宏觀；監察委對自身展開監督存在“既當參賽選手，又當裁判員”的問題等，同時，缺乏與監察委相互制約的機制也是當下的一大難題。因此，破解監察人員職務犯罪的監督難題和刑責追究障礙，顯得尤為迫切。

同時，針對職務犯罪的規定，《監察法》和《刑法》所規制的側重點也有所不同，例如，刑法側重于預防和打擊職務犯罪，以具有“公共管理性”和“行政職責性”的國家工作人員為規制對象。而監察法則囊括了對職務犯罪和職務違法的雙重監察，尤其是在《監察法》出臺后，在國家監督體系中納入新的一套新體系即監察體系，其中監察權含調查權、處理權和廉政教育監督權三種[1]，在與刑事訴訟體系形成并列的情形下，既體現了刑法的規制，又體現了黨紀的監督，這就造成了職務犯罪主體的性質、外延在兩部法律的銜接問題上存在歧義。以上情形為厘清職務犯罪和違法的界限并如何與刑法進行良好銜接等問題埋下了“伏筆”。此外，關于監察機關的屬性問題一直存在著爭議。在開展調研之后，發現上述情形的變化為公職人員涉嫌職務犯罪的問題提出了如下挑戰。

首先，最突出的當屬有關監察人員涉嫌職務犯罪的法律規制問題。監察人員涉嫌職務犯罪的類型有哪些，如何厘清監察人員涉嫌職務犯罪和職務違法的界限，以期避免以處分代替判決，或者超越處分進行判決。因此，針對監察人員主體身份的特殊性，涉及其職務犯罪與職務違法的區分更應該建立起新的、明確的標準。

其次，從我國《監察法》第十五條的規定可看出，監察機關對國家公職人員所實施的職務犯罪的管轄、調查(包括檢察機關可偵查的14類職務犯罪)實現了全覆蓋。但目前我國刑法在涉及部分職務犯罪的罪狀中，其犯罪主體規定為司法工作人員，如果監察人員實施上述職務犯罪，如何利用刑法規制將成為一個棘手的難題。

最后，監察機關在調查職務犯罪時，強調“紀法融合”，這與刑法在追訴職務犯罪時強調的“追訴一元化”存在沖突。監察管轄在實踐中存在管轄面過寬的分流趨勢，不僅可以管轄職務犯罪，還可以管轄職務違法，但在管轄過程中，由于制度銜接尚不成熟，導致相關管轄權責不明、職能不清，反而降低了打擊違法犯罪行為的效率。而在刑事訴訟的體系中，檢察機關更多強調“追訴一元化”，即檢察機關展開對職務犯罪“從立案到提起訴訟”一套頭的高效模式。此種情形下，針對監察人員涉嫌職務犯罪應適用何種模式，十分值得探討。

此外，值得一提的是，國外學者對我國監察制度的研究文獻尚未發現，這就需要研究者在我國政治制度的語境下，研究并解決問題。

2 關于監察人員涉嫌職務犯罪類型的討論

2.1 監察人員涉嫌職務犯罪的類型

《監察法》在第六十五條明確指出了監察人員職務違法的多種情形，共計9項明確規定，分別涉及監察人員和監察機關“影響干預調查工作”等，并于《監察法》第六十六條進一步規定了違反上述9種情況構成犯罪的須承擔刑事責任。值得一提的是，定罪是由刑法而非監察法來規定，因此對于監察人員涉嫌職務犯罪的罪名必須依賴刑法來規定，那么，監察人員涉嫌的職務犯罪的罪名與《監察法》規定的監察人員的一般違法情形就存在一個對應的關系。以表1為例。

表1 《監察法》第六十五條與《刑法》中職務犯罪的比對

從表1中可知，《監察法》所規定的大部分監察人員職務違法的行為，在《刑法》中均能找到相應的罪名，但是《監察法》第六十五條第六項和八項能夠對應的罪名并不明確，第九項所涵射的范圍也模棱兩可，還有較大一部分職務犯罪的罪名尚未對應上。

2.2 關于《監察法》第六十五條的討論

職務犯罪通常具有較強的隱蔽性和作案手段靈活多樣的特征，在調查取證上往往具有較大的難度。因此，對于職務犯罪的規定必須更加細化和全面。

我國《監察法》第六十五條是關于監察人員職務違法行為的法律責任的規定。值得思考的是，《監察法》第六十五條并未涉及監察人員關于職務違法的全部類型，例如貪污、賄賂等。這就導致該條與《刑法》所規定的職務犯罪的存在銜接上的不完善。那么，《監察法》第六十五條第九項關于監察人員實施其他職務違法行為的，是否存在規定上的缺漏呢？

職務犯罪是指國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體工作人員利用已有職權，貪污、賄賂、濫用職權等，侵犯公民人身、民主權利，破壞國家對公務活動的規章規范，應當給予刑罰犯罪。顯然，根據該規定，貪污、賄賂與濫用職權等罪名是并列的關系，但貪污、賄賂在第九項并未被羅列[2]。因此《監察法》第六十五條第九項作為有關監察人員其他職務違法的兜底條款，存在一定的缺漏。

值得進一步思考的是，《監察法》第六十五條未明確規定監察人員可能實施的除九款以外的其他職務違法，因此，此處存在著法律界定模糊的問題。以我國《刑法》所規定的刑訊逼供罪為例，監察人員在行使調查權時，可類比偵查人員實施檢察權，同樣存在實施刑訊逼供的空隙。再以《刑法》規定的受賄罪為例，監察人員在調查過程中，往往存在不法分子賄賂監察人員、干擾調查的情形。因此，監察人員存在著實施上述違法、犯罪行為并承擔法律責任可能性。刑法有關國家機關工作人員的職務犯罪的規定的確可以部分彌補了監察法對于監察人員職務違法情形的缺漏，但問題在于，刑法并不能對監察人員實施的所有犯罪進行精準打擊，如刑訊逼供罪的犯罪主體為司法工作人員，顯然不能涵蓋監察人員，這就造成了刑法無法對監察人員做出規制的情況。更何況《監察法》作為一部有關監察人員行為規范的專門法律，如若對監察人員職務行為違法的規定不夠完善，那么也與《監察法》立法的原意背道而馳。因此，只有對《監察法》第六十五條進行細化、完善，才能使《監察法》與《刑法》之間的銜接變得更加順暢。

3 監察人員職務犯罪的刑責追究困境

3.1 監察人員妨害調查的行為難獲刑法規制

《監察法》第六十五條規定了監察人員妨害監察權正常運行的眾多情形。例如，第六十五條第二項的規定就是典型的監察人員利用職權干預調查的情形。前文中也詳細探討了以上違法情形大體都可以歸納到妨害司法類的犯罪之中。但是，值得思考的是，《刑法》中規定的妨害司法類犯罪所保護的客體是司法權的正常運行，司法權與監察權并不具有同樣的屬性。首先，二者適用的法律不同，監察權是由監察法規定的，而司法權則規定于刑事訴訟法中；其次，監察權涵蓋調查、處理、廉政教育監督等多項職能，對職務犯罪、職務違法等行為開展打擊；而司法權則是針對一般主體、一般案件開展的具有司法性質的活動。由于監察機關和司法機關的領導體制存在差異，二者關于權力的配置也具有很大的差別。

因此不能將監察權歸為刑法所保護的對象之中。這就造成了監察人員一旦涉嫌上述罪名，因刑法未將“監察權的正常運行”作為保護對象，則監察人員難以受到刑法的有效規制，從而造成了法律的缺漏。

以監察人員“非法處置特定財產的行為”為例，《監察法》第23條和第25條分別詳細規定了監察機關在職務犯罪調查過程中,可根據工作需要,查封、扣押、凍結涉案的財物、財產,任何人不得非法處置等。根據文義解釋，任何人當然包括參與調查的監察人員這一重要主體[3]。那么，監察人員如果非法處置上述特定的財產是否需要刑法來規制，在以往的刑事訴訟法和刑法中，都將非法處置特定財產的行為上升到刑事責任的層面作為犯罪進行打擊。那么，對于監察人員非法處置特定財產行為，也理應可以作為犯罪行為。這一點在《監察法》第六十五條和第六十六條都可以找到根據，在此不再贅述。然而，《刑法》在“非法處置查封、扣押、凍結的財產罪”中，規定該罪的對象是由司法機關查封、扣押、凍結的財產，而并不包括監察機關。如此一來，則會造成監察人員在調查過程中觸犯上述罪名無罪可定的局面。

3.2 監察人員職務犯罪的主體身份難獲刑法規制

《刑法》第二百四十七條規定的刑訊逼供罪的主體是司法工作人員，《刑法》第九十四條則將“司法工作人員”定義為有偵查、檢察、審判、監管職責的工作人員[4]。目前學界的主流觀點認為，監察權是一種獨立權利，故監察人員并不具有偵查、檢察、審判、監管的職責，因此不屬于本法所稱的司法工作人員，而是行使監察權的特殊主體。那么，僅僅根據《監察法》第六十五條和第六十六條的規定，在對監察人員涉嫌職務犯罪和違法的行為進行調查時，則難以獲得刑法的支撐。不僅如此，《刑法》上涉及司法工作人員涉嫌職務犯罪的其他相關罪名也無法用來規制監察人員，例如“虐待被監管人員罪”的主體是監獄、看守所等監管機構的監管人員這一特殊主體。類似主體不適合的罪名在《刑法》中還有很多。

此外，《監察法》第十五條規定的“國家公職人員”的定義和目前刑法第九十三條對“國家工作人員”的定義存在出入，最為突出的是，《監察法》對國家公職人員的概念定義范圍要大于《刑法》對這一概念的定義。如此一來，造成部分國家公職人員一旦涉嫌職務犯罪而無法受到刑法的制裁。

3.3 針對監察人員職務犯罪的監督有所缺失

針對監察人員職務犯罪的監督，最主要體現在內外部監督的缺失上。在內部監督中，監察委受上級監察委和同級黨委的領導，存在采納上述兩個機關誰的意見的問題，這不屬于本文中探討的刑法所要規制的問題，在此不再贅述。但在外部監督的問題上，針對監察人員職務犯罪，監察委和檢察機關存在監督程序上的沖突。《監察法》規定，被調查人涉嫌嚴重職務犯罪，一般以監察委員會為主展開調查[5]。據此，若職務犯罪的主體是監察人員，也應以監察委為主進行調查。但正如前文所述，監察委“自己調查自己”，不僅不能客觀公正，而且難以形成高效的制約機制。此時，應當引入檢察機關從外部對監察人員的職務犯罪進行偵查。同時，如果以監察委為主對監察人員職務犯罪進行調查，還易與檢察機關產生權力的競合，嚴重影響辦案效率。

3.4 “紀法融合”與“職務犯罪追訴一元化”理念的沖突

在涉嫌職務犯罪的管轄問題上，根據《監察法》第十五條規定的邏輯下，在針對監察人員涉嫌職務犯罪或違法時，監察機關首先會開展監察調查，然后在收集完證據后，將案件移送給檢察機關提起訴訟。但問題在于，在監察機關的“紀法融合”原則下，職務違法與職務犯罪實際上是分開調查，而檢察機關僅就職務犯罪的部分展開追訴。如果監察機關誤將涉及監察人員涉及職務違法的部分當作犯罪移交檢察機關提起訴訟，那么，實行“追訴一元化”的檢察機關應當如何處理？更何況檢察機關僅僅對司法工作人員涉嫌的14種職務犯罪享有偵查權，并不具有對監察人員涉嫌職務犯罪進行偵查的權限，那么，一旦移送的案件產生證據錯誤，實行“追訴一元化”的檢察機關又該如何糾錯？更重要的是，如果經過監察機關的調查認定監察人員的行為不構成職務犯罪僅構成違法，則根本無法進入刑事訴訟的流程之中，檢察機關更不可能超越刑事訴訟的流程，提前介入到案件中開展偵查。那么又應該由哪個機關來監督這一調查結果？上述問題值得仔細商榷。

3.5 關于監察人員職務犯罪典型司法案例的實務困境

在上文中，對于監察人員職務犯罪的刑責追究障礙問題進行了學理層面的探討。在《監察法》的實施過程中，監察人員職務犯罪的典型案例也不勝枚舉。現從實務層面出發，探討監察人員職務犯罪刑法規制的現實問題。

通過檢索大量監察人員涉嫌職務犯罪的典型案例，經歸納總結，上述監察人員最終獲刑事由并不能囊括其所有監察不當的違法行徑，對其遺漏的罪行的處理結果僅是開除黨籍和公職，以及取消退休費待遇的違紀違法處分，并沒有上升到刑事層面對其進行追責，這足以從側面反映出監察法和刑法銜接的闕如，“燈下黑”的難題仍未破解。以湖南省紀委原紀檢監察四室主任曹明強案為例，曹明強插手和干預執紀審查工作，涉嫌妨害監察權正常運行的情節，其危害程度已經可用刑法進行追究，但是由于曹明強的行為并不涉及破壞司法運行秩序這一刑法規制的犯罪客體，而導致其最終僅以濫用職權和受賄罪兩罪名被定罪。

再以覃巴鎮“吳永洪泄密案”為例，吳永洪擅自將反映涉黑、涉惡以及腐敗問題的實名舉報材料復印給被舉報人，致使舉報人最終受到黑惡勢力的報復和威脅，嚴重損害了舉報人的人身和財產利益以及監察機關的公信力。由于吳永洪并非司法工作人員，其妨害的并非是司法運行秩序，因此難以以“泄露不應公開的案件信息罪”等罪名對其進行定罪，最終，吳某僅受到開除黨籍處分。

干預審查調查、泄露國家秘密和不應公開的案件等行為，損害的是監察人員的公正、廉潔的形象，通過頒布實施《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則》，能夠有效地健全監察管控機制，約束監察人員的職務行為，從而堵塞管理上的漏洞。但治本之策還在于，完善刑法的相關罪名以及擴大刑法規制的主、客體，通過刑法打擊監察人員的職務犯罪行為，形成對監察人員足夠的威懾力，從而順應罪責刑相適應的刑法原則以及當下中國實施的“寬嚴相濟”的刑事政策。

此外，在調查中發現，在針對監察人員職務犯罪的實務問題上，還存在著監察處置權法律監督的闕如以及對監察人員利用職權實施犯罪的偵查權屬規定的闕如等。

4 針對監察人員職務犯罪刑法規制的完善對策

4.1 修改刑法以拓寬追究監察人員職務犯罪刑責的維度

4.1.1采用《刑法修正案》的方式

有學者認為將監察人員擴大解釋為司法工作人員較為牽強，違背了監察權與司法權的本質屬性，容易造成兩種權力的糾纏不清，不利于維護兩機關對于打擊職務違法和職務犯罪的有效配合。在此情形下，建議可以通過《刑法修正案》的方式，制定新的刑法條文，以徹底克服刑法與監察法有關監察人員涉嫌職務犯罪部分銜接不暢的痼疾。例如，針對監察機關和監察人員打擊職務犯罪涉及自身的刑事犯罪增設專門的刑法條文；再如，將監察權歸入刑法所保護的對象、客體。

4.1.2對“國家公職人員”的概念作出明確界定

目前，《監察法》對“國家公職人員”的定義，與《刑法》對“國家工作人員”的概念的界定不盡相同，顯然，監察法對這一概念的射程范圍要比刑法的寬泛，例如，《監察法》第十五條規定的國家公職人員除包括公務員外，還有在基層群眾自治組織(包括鄉鎮和城市的基層組織人員)、公辦的學校從事行政管理的人員等，這就拓寬了國家公職人員的射程范圍，如此一來，便導致在監察法上規定的職務犯罪的主體與刑法上規定的主體銜接不上，造成該部分國家工作人員一旦涉嫌職務犯罪，因主體身份的原因而出現無罪可定的局面。解決這一難題的根本方法在于，通過修訂刑法的方式，對“國家公職人員”的概念進行明確的界定，使得刑法與監察法對這一概念的界定趨于一致，例如，可在《刑法》的相關條文中增加一款，即本條所稱的國家工作人員與《監察法》中所稱的國家公職人員的定義和范圍相同，如此，便使兩部法律較為有效地銜接起來，也使得刑法對這一概念做出了明確的界定，從而排除了兩法的分歧和刑法對這一主體定罪量刑的障礙。

4.2 解釋刑法以拓寬追究監察人員職務犯罪刑責的維度

4.2.1對涉及監察人員職務犯罪的罪名作擴大解釋

(1)有關監察機關和監察人員本質屬性的探討

國內有學者認為監察權是獨立于行政權、偵查權等權力的“第四權”，國家監察委的權力配置應以集權為主，輔之以分權[6]。也有學者認為監察權就是“行政權”，監察機關及其人員就是行政機關及其人員[7]。相較而言，更贊成監察權是獨立于其他權力的“第四權”，因為監察機關和監察人員具有獨立性，而調查權又包括針對違反黨紀黨規行為的調查權、職務犯罪行為的調查權等。這不同于以往其他任何一種權力屬性。

但需要強調的是，監察機關行使職務犯罪調查權時，其權力的本質就是在行使“刑事偵查權”，具有司法特征。那么監察人員此刻也就具有了司法人員的性質。如果否認監察調查權不具有司法權的屬性，那么，我們又如何將監察權與刑事訴訟程序做到良好的銜接呢？監察機關所擁有的“針對職務犯罪的調查權”與之前從檢察機關抽走的“刑事偵查權”并沒有顯著的區別，都是通過采集證據、開展調查等手段服務于整個刑事訴訟體系。不僅方式相同，打擊犯罪的目的也是一樣的，如果將這二者區分為不同的權力，似乎十分牽強。

(2)有關擴大解釋對監察人員的適用

既然已經明晰了監察機關和監察人員的本質屬性，那么，針對《刑法》規定的刑訊逼供罪的主體為司法工作人員，是否可以擴大解釋包含監察機關的工作人員呢？

擴大解釋一般是指對詞語解釋后的含義要顯著大于其字面上含義，但該含義仍包含于該用語可能的范圍之中[8]。正如上文分析的那樣，如果將行使職務犯罪調查權的監察人員納入司法工作人員的范疇進行規制，似乎也并無不妥[9]。監察機關在行使“調查權”時，其本質屬性與司法機關行使的偵查權是近乎相同的，我們將這種權力稱之為“準司法”，也即只有在監察機關行使調查權的時候才能解釋為司法機關，而并非將監察機關的整個屬性定義為司法機關。但如果是在行使職務違法行為調查和違反黨紀黨規行為調查，則不可納入到該主體中，因為尚未到達追究刑事責任的高度。

4.2.2針對職務犯罪出臺刑法司法的解釋

刑法的司法解釋是指對刑法規范蘊含的闡述。有學者認為，針對監察機關和檢察機關的打擊職務犯罪的銜接問題應適用立法解釋而非司法解釋，這是由于司法解釋解決的是審判工作中的問題[10]。對此，我們表示贊同，但是，此處我們所強調的是針對監察人員涉嫌職務犯罪的新情形，這本身涉及到對具體罪名的解釋，以及何種情況屬于監察人員職務犯罪，如果超越界限將職務犯罪和違法混為一談，審判者應當承擔怎樣的法律責任進行解釋，這些當然屬于審判過程中的工作，有必要通過新的司法解釋對該問題予以明確。例如，對于監察人員這一法定監督者的身份，是否需要在量刑時加重處罰，又或者在涉及到職務犯罪的具體罪名時，如刑訊逼供罪，將監察人員納入到實施該罪的主體之間；再如，是否應將“監察權的正常運行”作為妨害司法罪的特殊的保護對象納入其中，從而避免監察人員涉嫌妨害監察權正常運行卻無罪可定的尷尬局面。惟有將上述問題闡述明確，才能在實踐中為監察機關和法院的定罪量刑提供準確的依據，從而節省司法資源，使得法法之間有序、順暢地連接起來，維護司法的公正。

4.3 從實務角度提出監察人員職務犯罪的刑責追究對策

4.3.1用刑法“追訴犯罪一元化”理念處理監察人員職務犯罪

對于監察機關內部人員的職務犯罪，基于監察法與刑法的內涵和外沿存在差異，在過去有人提出不應將刑法“追訴犯罪一元化”理念引入處理監察人員職務犯罪的問題上，因為很容易導致法律秩序的沖突。對此認為，完全可以引入刑法的“追訴犯罪一元化”[11]的理念來處理該問題。理由如下：第一，引入刑法“追訴犯罪一元化”的理念處理監察人員職務犯罪，有利于高效、完整地解決監察人員職務犯罪問題，將檢察機關作為監督主體，全盤引入刑事訴訟法的程序，將打擊監察機關內部人員犯罪的權力歸給檢察機關，有利于保證整個追訴流程的高效性和完整性，避免“燈下黑”的難題；第二，職務犯罪偵查權是職務犯罪調查權的本質，行使職務犯罪調查權應在刑事訴訟法的基本原則和規定下有序地開展[12]。監察人員在開展職務犯罪調查活動中，具備司法人員屬性，其行為應受刑事訴訟法和刑法的制約。對職務違法和職務犯罪調查程序應細化，而刑事訴訟法的相關規定和“追訴犯罪一元化”的理念較為完善和具體，在職務犯罪調查中，要保障被調査人的基本人權，職務犯罪的審查、起訴和審判應全面適用刑事訴訟法的規定。惟其如此，才能有效約束監察人員依法辦案，實現法治反腐的政策目標。

4.3.2引入檢察機關在調查階段提前介入并監督職務犯罪調查活動

監察機關與檢察機關是“互相制約、互相配合”的關系，因此，在監察機關調查階段引入檢察機關十分必要[13]。這不僅可以拓寬收集、固定證據的路徑，而且可以彌補監察機關基于“行使公權力的公職人員的廉潔性”而容易忽視的程序規范性的問題。為了破解監察人員職務犯罪“燈下黑”的難題，避免監察機關“自我監督”所帶來的弊端，完全可以將檢察機關作為監察人員職務犯罪的監督主體。理由如下：第一，檢察機關本身具有憲法賦予的監督職責，對監察機關內部人員的職務犯罪進行監督，符合憲法和刑法的精神，具有正當的權源；第二，引入檢察機關對監察人員進行監督，有利于充分利用刑法和刑事訴訟法的完備的罪名、程序和高效地打擊犯罪的效率，完善權力運行的模式，從而更加有利于“法法銜接”；第三，我國《憲法》明確規定檢察機關和監察機關關系為相互制約[14]。因此，檢察機關監督監察人員開展的職務犯罪調查活動，不僅是檢察機關在刑法訴訟階段的應有之義，也更有利于權力的互相制約，維護公平正義，樹立國家機關的威信。

5 結語

在監察機關成立以及“紀法融合”的時代背景下，本文從監察人員涉嫌職務犯罪的角度出發，探討了目前相關立法的闕如以及“法法銜接”的不順，并通過對刑法的解釋、修改、引入檢察機關對監察人員職務犯罪進行監督以及引入刑法“追訴犯罪一元化”的理念等方式，為相關問題提供了具體的解決方案。