土地經營權性質探討

孔令峰

摘 要：對于土地經營權的性質問題，學界一直爭論不休，這對其抵押方式及抵押權的實現均造成了嚴重的困擾。筆者從土地法制形成的一般特點角度出發，結合法律邏輯和相關理論，通過相關論證，得出了土地經營權應是不動產用益物權，突出其財產屬性的結論。

關鍵詞：土地經營權;債權;債權的物權化;權利用益物權;不動產用益物權

《關于修改<中華人民共和國農村土地承包法>的決定》的表決通過及《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的審議通過，意味著“三權分置”的新的農村土地承包地權的法律架構已經形成。而土地經營權權利屬性問題尚存在爭議，對土地流轉利用頗有阻滯，亟須闡明。

對土地經營權的性質問題之所以長期未有定論，是因為這并非是單純的法律問題，要解決的也并非全是法律層次的問題，而是牽涉政治與國家的發展戰略，所以對該問題的解答既要符合經濟邏輯，還要符合法律邏輯，更要契合政治目的。關于土地經營權的性質，學界和司法實踐中主要有債權說、債權的物權化說以及物權說三種不同觀點。物權說又分權利用益物權說和不動產用益物權說。[1]筆者結合三權分置政策設置的目標角度評析、定位不同學說，進行取舍或完善。

一、把土地經營權認定為債權，與現行土地制度亟須革新的迫切形勢不符

三權分置政策設立的重要目的之一是為了盤活農村經濟，提高土地的效益以擴大農民土地收益，進而促進現代農業發展和適度規模的經營。如果把土地經營權認為是債權，那么土地經營權流轉人即對原土地承包權人存在高度依賴性，其利益有極大的不穩定性，原土地承包權人如惡意單方變更甚至終止合同，土地經營權流轉人則會因土地經營權的債權屬性只享有請求權，很難及時、有效地保護自己的合法權益。所謂“無恒產者無恒心”，土地的穩定產出需要前期穩定的農業投入，并非一日之功。如此很難期望土地經營權流轉人有對土地進行長期科學化投入的積極性，反之土地經營權流轉人更可能采取“涸澤而漁”的措施短、平、快地榨干土地的剩余價值以收回其成本。故而，土地經營權定位債權屬性不利于農業可持續良性發展的戰略目標，不符合三權分立制度的初衷。且從法律層面上而言，原有的土地經營權租賃與債權性質的土地經營權效能區別不大，不必要再創設土地經營權。因此，土地經營權認定為債權，雖有利于降低制度變遷的成本，但難以給農業現代化發展提供足夠的源力支持，與現行土地制度亟需革新的迫切形勢不符。

二、對土地經營權債權物權化說，筆者持否認態度

既然認定土地經營權為債權性質，又另行通過法律賦權將其具備物權的權能，實在欠缺必要性，也造成了權利權能的混亂和權利性質的混淆，人為復雜化了法律邏輯。實踐中，土地經營權債權物權化實質上是將土地經營權抵押設置了土地承包人同意的前置程序，空賦其抵押之名，實質內核則是質押，并未改變土地經營權的本質屬性，即其仍為債權，流轉人只有請求權，并無對世權。如此復雜和不穩定的制度設計既讓土地經營權流轉人難以安心長期規劃發展經營土地的生產，又難以實際盤活農村土地資產。

三、關于對土地經營權物權說的看法

權利用益物權說系繼受德國物權法相關學說理論，以多層次權利客體為理論基礎。持權利用益物權說的學者主張“土地承包經營權”的性質是“用益物權”，該權利的客體是“承包土地”，而“土地經營權”的性質則為“權利用益物權”。[2]之所以如此，蓋因學界通說認為用益物權人只有實際占有著物，才可對相應標的物進行使用、收益，故而同一物上不可同時設立多個用益物權。[3]民事權利的客體按多層次客體理論作出層次和順位排列，故而將土地經營權的客體解讀為“權利”，即土地承包經營權屬第一層次，土地經營權則系第二層次，將土地承包經營權作為其客體的用益物權。

此觀點源于德國的地上權與土地空間權理論。以此理論解讀我國“三權分置”政策未免水土不服。就私法學的固有觀念而言，通行做法是“不動產——動產”的區分體系構建用益物權制度。該區分體系下的物權的內容、變動規則及物權保護等制度架構是一個整體的完備的體系存在。我國《物權法》所規定的“用益物權”同樣是遵循該通行做法的產物。[4]按此理論，物權客體之物須為有形之物，唯有法律擬制的情況下方可例外地將權利作為物權的客體，故而在并無相應法律擬制支持的情形下采納權利用益物權說未免有失輕率。若認可該觀點，意味著需要對我國現行法律架構的用益物權體系進行重新解析和架構，既非一日之功，也會帶來高昂的制度變更成本。在尚有更成熟完備的理論體系可選擇的情況下別出機杼，作出土地經營權是新穎的客體為權利之物權的論斷頗為不妥。且《物權法》體系下土地經營權的權利內容是對農地整體空間的利用，權利用益物權說并不能有所助益。

此外，倘若有無主或拋荒的集體土地，此時并無土地承包經營權存于其上，如以此土地設立土地經營權，若按權利用益物權說的邏輯，此土地經營權的客體是集體土地所有權，這無疑有混亂模糊之處。況且，土地經營權之所以被置于和集體土地所有權、土地承包經營權相提并論的獨立地位提出，即是因為其系負載于農地之上，以農地為客體但又可脫離集體及其成員之桎梏的權利，其內涵豐富，所載期望值甚高，將其表述為“以土地承包經營權為客體”未免降低了政策和法律設置土地經營權的期望目標，削弱了其作為獨立土地權利的戰略意義。

四、關于對土地經營權應是不動產用益物權的分析

筆者認為，土地經營權不宜通過德國私法學上亦僅是權宜之計的權利擬制客體理論進行法理上的解讀，而應將其理解為其雖然存在一定的特殊性，但仍系與集體土地所有權、土地承包經營權并立的一項獨立的用益物權。用益物權其權利價值首要在于使用，體現為實際上對物的占有和使用。如此土地承包經營權即是農民對所承包土地的占有和使用，而土地經營權的流轉，自然需第三人實際占有土地承包人承包的土地，并加以利用，否則土地經營權流轉人的意圖無法實現。那么，將土地經營權認定為是土地承包經營權密切相關的獨立用益物權，是土地經營權流轉人充分處分權利和實現其利益的必要理解，這既與《物權法》基本原理相吻合，也在法律邏輯表達上不存在障礙。如果不對土地經營權的獨立性加以重視，而將其視為土地承包經營權衍生物，過于強調其制約性，在已有土地承包權和所有權雙重鉗制對農民進行根本保障的前提下是無必要的。

況且，如學者所言，法學在我國土地法制的演進過程中作出的前置性智識性貢獻甚少，通常是由政府于實踐中發現具有改革潛力的案例，經試點后形成相關文件，而后方進行法律制定和修正工作，[5]實踐較之配套法律制度先行。故而在對土地經營權的客體進行判斷時，是否契合實際需要是優先性較高的選擇。因此，雖土地經營權為土地承包經營權人設立，但因其權利內容包含有對農地的整體空間利用，故不動產用益物權說較之權利用益物權說更顯妥當。

五、結? 語

綜上所述，筆者認為，土地承包經營權是法律表達的完整概念，其具有成員權的身份性質無須贅述，土地經營權則是獨立于土地所有權和土地承包經營權的獨立用益物權，根源在于集體土地所有權，其客體應為特定的、集體所有的土地。如此，充分物權化、財產化土地經營權，突出其流轉和抵押的功能，方可在維持農地最低保障功能的前提下，提升其交換價值，在集體所有不變、承包人身份屬性確保的前提下確認土地經營權的不動產用益物權屬性，還其完整權能，有助于將土地經營權抵押融資納入法制軌道，為新型農業經營主體開展適度規模經營、提高農業生產技術，實現鄉村振興提供強有力的支撐。

參考文獻：

[1]肖鵬.土地經營權的性質研究——基于土地經營權抵押貸款規范文件的分析[J]，中國土地科學，2016，9：12-18.

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[3]梁慧星，陳華彬.物權法[M]，北京：法律出版社，2010：251-252 .

[4]孫憲忠.中國物權法總論[M]，北京：法律出版社，2014：120--122.

[5]高圣平.新型農業經營體系下農地產權結構的法律邏輯[J]，法學研究，2014，4：76-77 .

（作者系南通市中級人民法院法官助理，碩士學歷，研究方向：法學）