格式條款中公序良俗原則的功能

孫藝瑋

摘要：公序良俗原則是判斷民事法律行為效力的重要依據，其內容包括善良風俗和公共秩序，二者分別對應“道德”與“秩序”價值。公序良俗原則對合同行為的規制，體現在對意思自治的限制和保護中，這一原則也當然適用于格式條款的效力判斷問題。在合同問題中，公序良俗原則作為民法中的概括性規定，承擔著為相關領域引入憲法基本權利規范的任務，填補合同條款中可能出現的法律漏洞。基于對憲法權利的保護，不應只注重公序良俗對公共秩序的保障作用，還應發揮善良風俗對合同行為的規范作用。對于侵犯基本權利的格式條款，公序良俗原則對格式條款的調整作用不應被過度限縮。

關鍵詞：格式條款;公序良俗原則;憲法基本權利

中圖分類號：D923.1文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）20-0072-03

《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）第一百五十三條將公序良俗作為判斷法律行為效力的一項原則。格式條款屬于法律行為的范疇，《民法典》第四百九十七條規定了格式條款的無效原因，其中包括違反公序良俗的情形。問題是，怎樣的格式條款或者說怎樣的法律行為是違反公序良俗原則的？這里將涉及公序良俗原則本身應有的含義。同時，不能直接調整私人關系的憲法規范，可否借助公序良俗原則滲透到民法領域，發揮調整法律關系的工具價值？基于公序良俗和憲法權利的關系，公序良俗原則限制格式條款的邊界為何，是否應當考慮條款制定主體的性質和條款的影響范圍？格式條款違反公序良俗，尤其是違反善良風俗，是否應當以損害社會公共利益為前提？又或者說，僅僅損害某種基本權利，但并未侵害公共秩序時，能否依據公序良俗原則判定格式條款無效？這些問題都亟待解答。

一、“公序良俗”的含義

《民法典》出臺之前，《民法通則》第五十八條將“社會公共利益”作為判斷法律行為效力的依據之一。梁慧星教授將違反公序良俗的行為作了細分，包括危害國家公序行為類型、違反人權和人格尊嚴的行為類型等[1]。由此大致可以看出我國學界對于這一概念的界定，并為后來《民法典》中“公序良俗”原則提供了解釋的方向。

《民法典》在第一百五十三條第二款對公序良俗原則的適用予以了規定。我國民法將“公共秩序”與“善良風俗”一并歸入“公序良俗”范疇。公共秩序與整體秩序有關，善良風俗則只與主流的道德準則相關。與我國規定不同，《德國民法典》第一百三十八條僅規定了“善良風俗”，而“公共秩序”屬于國際私法的范疇。關于“善良風俗”，梅迪庫斯曾論述，善良風俗源自道德[2];弗盧梅認為“就第一百三十八條而言，‘公共秩序主要涉及法律秩序的特定原則，而這些原則——特別是基本權利規范——卻通常沒有具體規定法律秩序對有悖于法律秩序的法律行為的認可在何種情況下屬于令人無法容忍的情形。因此，‘善良風俗賦予其判斷的標準。有鑒于此，人們應保留第一百三十八條所使用的‘善良風俗這一法定術語，而沒必要對其予以擴充，使其包括‘公共秩序。”[3]434因此，在德國，“公共秩序”沒有在民法中被單獨列出。

我國學者提出不同的看法，認為“公共秩序”自有其規定的價值。史尚寬先生認為，二者的范圍并不完全相同，如規定贈與物不得轉讓于他人的贈與合同僅違反公共秩序，不違反善良風俗[4]。王澤鑒教授認為二者相輔相成，分別規定可以使法律適用更加客觀合理[5]232。“善良風俗”更偏向“道德”范疇，而“公共秩序”更偏向“秩序”范疇。“道德”和“秩序”是兩個概念，一個強調內部觀念，一個源于外部規則，二者無法形成包含關系。即使在德國，也有很多學者主張在民法中列出“公共秩序”概念[3]433。因此，“公序良俗”的概念并無累贅，而是兼容了道德觀念和社會規范，是一種比較嚴密的規定。

在我國“公序良俗”原則中，首先，關于“善良風俗”，立法者只將最基本的道德準則納入法律當中[6]，善良風俗是社會國家存在及發展所必要的一般道德。因此，法律中的“道德”是道德的最低標準，只要行為人的行為違反這種道德，不論其是否知悉，行為都屬無效。將“道德”入法，是為了彌補制定法的落后性和不完整性。其次，當“秩序”法律化，便表現為“公共秩序”。如同“善良風俗”與一般社會道德的關系，“公共秩序”也是社會秩序的一種。由此，公序良俗被視為法律秩序的子集，其中所體現的道德與秩序，以及其所包含的價值取向，構成法秩序的理念與規范。

二、公序良俗原則與合同行為

公序良俗對法秩序的價值首先體現在其與意思自治的博弈中。私法自治是“個體基于自己的意思為自己形成法律關系的原則”[3]1。在私法領域，意思自治一直是私法自治的核心，是私權自由的本質要求。但從意思自治原則確立以來，各學派對其質疑不斷。不論是要求自由應受到正義和平等原則的限制，還是強調秩序優位，實質上都是要求對意思自治予以制衡。“人雖生而自由，卻無往不在枷鎖之中”①。公序良俗便是對意思自由的限制，以更好地保護和促進真正的自由。

由于意思自治更多關注了形式正義，合同中便容易出現不公平條款。以格式合同為例，基于格式合同獨特的訂立方式，其條款可能無法代表一方真實的自由表意，此時，公序良俗原則可以糾偏，實現實質正義。在英美法國家，盡管其并沒有“公序良俗”或“善良風俗”的固定概念，但也有著類似的做法。在Shepard V.The Milwaukee Gas Light Co.案中②，法院認為，煤氣公司與用戶制定的合同服務條款必須是“合理、公正、合法的，而不是反復無常、武斷、壓迫或不合理的”。根據這些規則，法院取消了部分合同條款，包括允許煤氣公司在未經通知的情況下，任意侵犯用戶住宅隱私進行檢查或任意切斷服務等。類似的侵犯公民隱私權、住宅安寧等基本權利的合同規定都被認為是無效的，煤氣公司對于此類問題沒有自由取舍的空間。所以，即使不使用“公序良俗”這一法律概念，英美國家在處理格式合同效力時，也采用了相近的法律操作。當侵犯合同相對方的基本權利時，這種格式條款就是違反社會一般道德和秩序的，這一點與公序良俗原則，尤其是善良風俗有著相近的道理。