我國“剝奪申請行政許可權”行政處罰的立法完善

■寧立成

“剝奪申請行政許可權”是行政主體依法剝奪行政違法者一定時期或者終生的、與該違法行為直接相關的行政許可申請資格的行政處罰，依據引起剝奪申請行政許可權的違法行為發生的先后時間：無許可證時、申請前置程序階段、申請時、獲得許可后，可以將其分為四種形式。我國沒有“剝奪申請行政許可權”的統一立法，相關立法存在缺漏、設定權未明確、程序缺失、過于傾向“剝奪申請行政許可權”和處罰過重、時間缺乏彈性、有關規定缺乏協調性等問題。首先，應該修改《行政處罰法》，明確“剝奪申請行政許可權”是行政處罰；其次，據此對《行政許可法》和相關法律加以修改；最后，立法時貫穿“過罰相當”原則，設定有彈性的時間。

“剝奪申請行政許可權”，顧名思義是剝奪申請行政許可的資格和權利。在我國，“剝奪申請行政許可權”既有可能是行政處罰，也有可能是司法機關作出的“非刑罰性處置措施”，本文如無特別說明，均指行政處罰。總體上說，“剝奪申請行政許可權”是創新行政管理和服務方式的具體體現，對于保障公共利益、維護市場秩序發揮了積極作用，也有助于推進國家治理體系和治理能力現代化。我國不少法律法規對“剝奪申請行政許可權”行政處罰有所規定①，但是現有立法存在一些缺漏、設定權不明、程序缺失、過于傾向“剝奪申請行政許可權”和處罰過重、時間缺乏彈性、有關規定缺乏協調性等問題，亟待深入研究。②

一、“剝奪申請行政許可權”的語義學分析

我國立法對“剝奪申請行政許可權”沒有進行定義，筆者總結和梳理我國相關立法對其語義進行界定：“剝奪申請行政許可權”是指行為人違反行政管理秩序，行政主體依法剝奪其一定時期或者終生的行政許可申請資格的行政處罰，該行政許可申請資格與該違法行為直接相關。具體來說，有如下三個含義。

（一）“剝奪申請行政許可權”是因違反行政管理秩序而受到的、資格類的行政處罰

這是“剝奪申請行政許可權”與《行政處罰法》規定的資格罰的相同之處。

1.“剝奪申請行政許可權”的起因是違反與某類行政許可有關的行政管理秩序。這不同于因為不符合法定條件而沒有資格申請行政許可的情形。“剝奪申請行政許可權”的起因有兩大類，一類是違反與某類行政許可有關的行政管理秩序的違法或者犯罪，如《會計法》第40條規定，提供虛假財務會計報告、做假賬、隱匿或者故意銷毀會計憑證等行為的人員不得取得或重新取得會計從業資格證書；另一類是只要是曾因犯罪受過刑事處罰或者曾被開除公職，不管所犯何罪，如《律師法》和《教師法》對申請律師和教師資格就作出了這樣的規定。本文論述的是第一類行為，因為第二類的本質是因犯罪受過刑事處罰而被剝奪了一定的公權利，類似于剝奪政治權利。

2.“剝奪申請行政許可權”是行政處罰。在我國，“剝奪申請行政許可權”既可能是行政處罰，也可能是“非刑罰性處置措施”。我國曾經長期只在行政法規定“剝奪申請行政許可權”，但是，這種情況在2015年有所改變。2015年8月29日全國人大常委會通過的《刑法修正案（九）》第1條規定，法院能夠以“非刑罰性處置措施”的方式實施“職業禁止”。③自此，我國刑法中有了“職業禁止”條款，但是并未將其列入主刑或者附加刑，而是將其歸入“非刑罰性處置措施”。如果人民法院依據這一條款實施“職業禁止”，且該職業需要行政許可證照，那么就是“剝奪申請行政許可權”的一種。

3.“剝奪申請行政許可權”行政處罰是一種資格罰。資格罰亦稱行為罰或者能力罰，“是限制或剝奪行政違法者某些特定行為能力和資格的處罰”［1］(P166)。“剝奪申請行政許可權”是行政主體剝奪違法者一定時期甚至終生申請某類許可資格的行政處罰。

（二）“剝奪申請行政許可權”是剝奪申請某類行政許可的資格罰

“剝奪申請行政許可權”與《行政處罰法》規定的兩種“資格罰”，即“責令停產停業”和“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照”，其不同之處見表1。

表1 “剝奪申請行政許可權”與《行政處罰法》規定的兩種“資格罰”的區別

1.被剝奪的資格和權利不同。《行政處罰法》規定的兩類“資格罰”剝奪的是行為人從事已經被許可的行為的資格；“剝奪申請行政許可權”剝奪的是申請某類行政許可的資格。例如，《道路交通安全法》規定對有關違法行為人暫扣機動車駕駛證，暫時剝奪的、凍結的是從事駕駛行為的資格；但是規定違法行為人“五年內不得重新取得機動車駕駛證”，剝奪的、凍結的是五年內申請從事駕駛行為的資格。前者剝奪的、凍結的是駕駛機動車的資格，一旦解除暫扣駕駛證，行為人就能夠駕駛機動車；后者剝奪的是申請機動車駕駛證的資格，一旦五年期滿，行為人能夠申請駕駛證而不是直接就能夠駕駛機動車。

2.被禁止的行為不同。《行政處罰法》中規定的兩類“資格罰”禁止的是從事被許可的行為；“剝奪申請行政許可權”禁止的是申請行政許可的行為，兩類行為的性質完全不同。依據這一標準能夠準確判斷某類資格罰是否屬于“剝奪申請行政許可權”，例如“‘一定時期禁止’的處罰是指在一定時期內禁止行政違法者從事某項活動的處罰”［2］，其中“某項活動”是指被許可的行為而不是申請行為，因此這類處罰不屬于“剝奪申請行政許可權”；又如我國《招投標法》第53條規定，“情節嚴重的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告”，這里的“取消其一年至二年內參加投標資格”并不是“剝奪申請行政許可權”，而是暫停其從事被許可的部分行為的資格，其性質與責令停產停業、暫扣證照是相同的，而且“取消其一年至二年內參加投標資格”時，并未吊銷其營業證照，營業證照尚在，何來“剝奪申請營業證照的權利”的可能？

3.針對和否定的行政許可不同。《行政處罰法》中規定的兩類“資格罰”針對和否定的是行為人已經獲得的、現有的行政許可；“剝奪申請行政許可權”針對和否定的是行為人未來一段時期內可能申請的某類行政許可。例如，《道路交通安全法》規定暫扣或者吊銷機動車駕駛證，針對和否定的是現有的駕駛證；規定“五年內不得重新取得機動車駕駛證”，針對和否定的是未來五年內可能申請的駕駛證，也即五年內申請駕駛證的可能性。

4.懲戒和預防違法的強度不同。在懲戒和預防違法的強度方面，“剝奪申請行政許可權”均遠遠強于《行政處罰法》中規定的兩類“資格罰”。后者在期滿后行為人可以去申請同類的行政許可，其懲戒和預防違法的強度較弱；前者剝奪的是行為人一段時期甚至終生的申請資格，其懲戒和預防違法的強度都更強。

（三）“剝奪申請行政許可權”時，如果行為人有許可證照，當然以撤銷或者吊銷許可證照為前提；如果行為人未取得許可證照，則是對行為人直接的行政處罰

這是“剝奪申請行政許可權”與《行政處罰法》規定的“吊銷許可證或執照”的關聯之處、聯系所在。我國現有的法律幾乎都是規定行為人在有許可證照的情況下被“剝奪申請行政許可權”的情形，都是先撤銷或者吊銷許可證照，然后再“剝奪申請行政許可權”。其實質是對于嚴重違法的行為人，撤銷或者吊銷現有的許可證照仍不足以實現懲戒和預防違法的目的，因此進一步剝奪其一定時期或者終生申請該行政許可的資格。如果行為人未取得許可證照，當然就沒有許可證照可撤銷或者吊銷，而是直接對行為人實施“剝奪申請行政許可權”。公安部《機動車駕駛證申領和使用規定》第13條規定：“未取得機動車駕駛證駕駛機動車，有第1款第5項至第7項行為之一的，在規定期限內不得申請機動車駕駛證。”其名義上是規定“不得申請機動車駕駛證”的條件，實質上是剝奪了未取得駕駛證但是有相關違法行為的人申請駕駛證的資格，是一種對違法者的行政處罰，這與第13條第1項規定的身體條件限制申請的本質是不同的。

二、“剝奪申請行政許可權”的形式：依據違法行為發生時間

依據引起剝奪申請行政許可權的違法行為發生時間為標準，可將其分為四種形式：無證實施違法行為導致的“剝奪申請行政許可權”；申請前置程序階段的違法行為導致的“剝奪申請行政許可權”，如考試舞弊；申請時的違法行為導致的“剝奪申請行政許可權”，如隱瞞情況、提供虛假材料、欺騙、賄賂；獲得許可后的違法行為導致的“剝奪申請行政許可權”，即以違法方式實施被許可的行為。四種形式的比較詳見表2。

表2 “剝奪申請行政許可權”的四種形式：以違法行為發生時間為標準

（一）無證實施違法行為導致的“剝奪申請行政許可權”

無證實施違法行為導致的“剝奪申請行政許可權”，是指行為人沒有取得行政許可，但是卻實施了即使是有證照者實施也是違法的行為，從而導致剝奪行為人一定時期甚至終生申請行政許可的資格。我國《行政許可法》和《行政處罰法》均未對這種形式加以規定，但是一些部門行政法對此形式進行了規定，如公安部《機動車駕駛證申領和使用規定》第13條實質上是剝奪了未取得駕駛證但是有醉駕、酒駕等違法行為的人申請駕駛證的資格。相關規定主要有以下共性：第一，行為人沒有取得行政許可證照；第二，行為人實施了即使是有證照者實施也是違法的行為，且該違法行為比較嚴重；第三，由于無許可證照可吊銷，因此直接剝奪行為人在一定時期的行政許可申請資格；第四，這一形式與表2第四種形式的本質是相同的，區別在于前者的行為人無許可證照，因此直接剝奪行為人一定時期甚至終生申請行政許可的資格；后者的行為人有許可證照，因此先吊銷許可證照，再剝奪行為人一定時期甚至終生申請行政許可的資格。

（二）申請前置程序階段的違法行為導致的“剝奪申請行政許可權”

所謂“申請前置程序階段的違法行為”是指申請人為了符合法定的申請條件而實施的違法行為，最常見的是為了達到法定的考試成績而在考試過程中的舞弊行為。將考試合格作為法定條件的行政許可，實際上是將考試設定為申請行政許可之前的必經法定程序，是一個申請的前置程序，在此階段違法，其本質與在申請行政許可時欺騙、賄賂相同，都是為了獲得行政許可而違法。

我國現有法律法規對此種考試舞弊的處理基本上都是取消本次考試成績，剝奪其一定時期參加考試的資格，如《國家司法考試實施辦法（試行）》第18條和《教師資格條例》第20條。從我國相關的法律規定可以得知，申請前的考試舞弊直接導致的是被剝奪一定時期的參加考試的資格，但是參加考試并取得合格成績是申請行政許可的必備條件，被剝奪多長時期參加考試資格就有多長時間無申請行政許可的資格。因此，申請前的考試舞弊等違法行為導致被剝奪參加考試的資格，實質上就是“剝奪申請行政許可權”。

（三）申請時的違法行為導致的“剝奪申請行政許可權”

申請時的違法行為導致的“剝奪申請行政許可權”就是我國《行政許可法》第78條、79條規定的“不得申請該行政許可”的情形：申請行政許可時有欺騙、賄賂等違法行為。具體又分為兩種情形：一種是正在申請時被發現有欺騙、賄賂等違法行為，申請人尚未取得行政許可；另一種是在申請人取得行政許可之后才發現其在申請時有欺騙、賄賂等違法行為。

針對這兩種情形，《行政許可法》第78條、79條分別作出了規定。第一種情形下，“行政機關不予受理或者不予行政許可，并給予警告；行政許可申請屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的，申請人在一年內不得再次申請該行政許可”；第二種情形下，“行政機關應當依法給予行政處罰；取得的行政許可屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的，申請人在三年內不得再次申請該行政許可；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。對后一種情形的處理比前一種情形更嚴厲，剝奪申請資格的時間更長；而且，因后者已取得行政許可，依據《行政許可法》第69條的規定應當予以撤銷，前者尚未取得行政許可，行政機關無許可證可撤銷。

（四）申請獲得許可后的違法行為導致的“剝奪申請行政許可權”

申請獲得許可以后的違法行為導致的“剝奪申請行政許可權”，是指在獲得行政許可以后以違法方式實施被許可的行為，在吊銷行政許可證照的基礎上，剝奪行為人一定時期甚至終生再次申請行政許可的資格。我國《行政許可法》和《行政處罰法》均未對這種形式加以規定，但是很多部門行政法對此情形進行了規定，如《道路交通安全法》《食品安全法》《藥品管理法》等。

我國現有法律法規對此種情形的規定主要有如下共性：第一，行為人已經獲得行政許可證照；第二，行為人以比較嚴重的違法方式實施了被許可的行為；第三，先吊銷行政許可證照，然后再剝奪行為人一定時期內行政許可申請資格；第四，這一形式與表2第一種形式非常相似，區別在于前者的行為人有許可證照；后者的行為人無許可證照，因此后者無許可證照可吊銷，直接剝奪其一定時期甚至終生申請行政許可的資格。

三、我國“剝奪申請行政許可權”立法存在的問題

我國有關“剝奪申請行政許可權”的立法存在的主要問題是立法缺漏、設定權未明確、程序缺失、過于傾向“剝奪申請行政許可權”和處罰過重、時間缺乏彈性、有關規定缺乏協調性等。

（一）立法的缺漏

1.《行政許可法》和《行政處罰法》的缺漏。縱觀我國《行政許可法》和《行政處罰法》，僅有《行政許可法》第78條、79條規定了表2第三種形式，即申請行政許可時弄虛作假或者通過欺騙、賄賂等不正當手段已取得行政許可。對于表2第一、二、四種形式，即無許可證照時、申請前和獲得許可后的違法行為導致的“剝奪申請行政許可權”，這兩部法律均未涉及。“剝奪申請行政許可權”是一種被不少法律法規所普遍規定的、懲戒和預防違法的強度相當高的、資格類的行政處罰，《行政處罰法》和《行政許可法》只是規定了表2所列四種形式中的第三種，無法為部門行政法提供依據和遵循，不利于有關“剝奪申請行政許可權”的立法形成原則統一、邏輯一致、相互協調、內容完備的法律體系。

2.相關部門行政法的缺漏。我國的一些部門行政法甚至認為“剝奪申請行政許可權”不是行政處罰，例如《道路交通安全法》規定了剝奪五年、十年和終生駕駛證申請資格的行政處罰，但是第88條卻規定：“對道路交通安全違法行為的處罰種類包括：警告、罰款、暫扣或者吊銷機動車駕駛證、拘留。”這顯示立法者對“剝奪申請行政許可權”性質的認知不清晰。再如，我國《食品安全法》第122條和第135條第1款的規定表明：有許可證者違法，吊銷許可證，五年內不得申請食品生產經營許可，責任人“禁業”五年；無證經營的，無許可證可吊銷，只是處以罰款和沒收工具和原材料，這顯然遺漏了對無許可證者規定“五年內不得申請食品生產經營許可”和責任人“禁業”五年。否則，無許可證違法者可換個“馬甲”再次申請資格，這就失去了該行政處罰的本意。

（二）設定權未明確導致立法設定不合理

我國《行政處罰法》為不同位階的法律性文件規定了相應的行政處罰設定權，但對“剝奪申請行政許可權”只字未提，這樣一來任何法律性文件設定“剝奪申請行政許可權”基本不存在是否合法的問題，僅存在是否合理的問題，判斷的標準是什么？最好的方法是與《行政處罰法》中明確規定了設定權的行政處罰相比較。《行政處罰法》中規定的“吊銷許可證照”與“剝奪申請行政許可權”最接近，但是后者比前者更嚴厲，那么設定后者的法律性文件的位階應當高于設定前者的。依據《行政處罰法》的規定，吊銷許可證照應當由地方性法規以上位階的法律性文件設定，如果我們認同設定“剝奪申請行政許可權”的法律性文件的位階應當高于設定“吊銷許可證照”的法律性文件，那么只有行政法規以上位階的法律性文件才能設定“剝奪申請行政許可權”。④“剝奪申請行政許可權”的立法設定不合理主要有兩種情形。

其一，表2第一種形式，即無證實施了即使是有證照者實施也是違法的行為而“剝奪申請行政許可權”的設定有一些是不合法也不合理的。公安部《機動車駕駛證申領和使用規定》第13條名義上是規定“不得申請機動車駕駛證”的條件，實質上是剝奪未取得駕駛證但是有違法行為者申請駕駛證的資格的行政處罰。《機動車駕駛證申領和使用規定》是公安部制定的部門規章，依據《行政處罰法》的規定只能設定警告和罰款的行政處罰，公安部的規章無權設定警告和罰款以外的行政處罰，只能將上位法的有關規定加以細化，但是作為上位法的《道路交通安全法》只是規定了有駕駛證者在一定時期內“不得重新取得機動車駕駛證”，對無駕駛證者并無規定。不在《道路交通安全法》 直接規定未取得機動車駕駛證者違法駕駛機動車應該受到剝奪申請駕駛證權利的行政處罰，而是在《機動車駕駛證申領和使用規定》中以“不得申請機動車駕駛證”條件之名，行“剝奪申請駕駛證權利”之實也并不合適，因為“剝奪申請駕駛證權利”確實是行政處罰。

其二，表2第二種形式，即申請前的違法行為導致的“剝奪申請行政許可權”的設定出現不合法、不合理的情況也相對較多。《國家司法考試違紀行為處理辦法》第8條、第9條分別規定給予其當年考試成績無效和禁止參加考試二年、給予其當年考試成績無效和終身禁止參加考試的處理。這兩條規定不合理也不合法。首先，《國家司法考試違紀行為處理辦法》 是司法部制定的部門規章，依據《行政處罰法》的規定只能設定警告和罰款的行政處罰，無權設定包括“剝奪申請行政許可權”在內的其他行政處罰；其次，《國家司法考試違紀行為處理辦法》不能設定“剝奪申請行政許可權”行政處罰，但是可以將上位法的有關規定加以細化，問題是并無上位法依據。

（三）程序的缺失

由于我國《行政處罰法》未明確規定“剝奪申請行政許可權”是行政處罰，一些部門行政法甚至明確將其排除在行政處罰的范圍之外，這就導致“剝奪申請行政許可權”適用的程序不明確，是否適用《行政處罰法》為行政處罰規定的程序？是否適用聽證程序？均處于不確定之中。

（四）過于傾向“剝奪申請行政許可權”且處罰過重，時間缺乏彈性，有違“過罰相當”原則

1.過于傾向“剝奪申請行政許可權”。不少立法的規定有這樣的特征：考試舞弊的，禁止考試；申請時欺騙或者賄賂的，禁止申請；實施被許可行為時違法的，往往會剝奪再次申請的資格。“剝奪申請行政許可權”涉及公民的行為資格，關系到就業和生存，應當謹慎，“我國憲法明確規定勞動權是公民的基本權利，職業不僅提供了個人現實生活所需的經濟基礎條件，也是個人能力發展與實現理想生活形態的重要途徑。而職業禁止在通常情況下會剝奪行為人賴以生活的經濟來源，同時也增加了其再社會化的困難，可謂是一種嚴重侵害公民權利的措施。所以，應當嚴格限制、慎重適用”［3］。設定剝奪終生申請職業的行政許可權更應當慎重，“行政相對人一次違規將導致‘終生出局’的處罰是不符合現代法治中的比例原則”［4］。

2.一些法律處罰過重。表2第二種形式即申請前的違法行為考試舞弊，《國家司法考試違紀行為處理辦法》的規定是給予當年考試成績無效、二年內或者終生不得報名參加國家司法考試的處理；《教師資格條例》的規定是考試成績作廢，三年內不得再次參加教師資格考試。雖然《行政許可法》第78條規定的是申請時的弄虛作假的違法行為，但是與申請前的考試舞弊等弄虛作假的違法行為本質是相同的，因此司法考試舞弊和教師資格考試舞弊應當比照《行政許可法》第78條的規定。相對于《行政許可法》第78條的規定，這兩部法律的規定顯然處罰過重，《行政許可法》規定屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的行政許可，才剝奪其一年的申請權，對于不屬于此類的行政許可，只是給予警告，后兩者都不是此類行政許可，應當規定警告的處罰；而且前者禁止申請的時期是一年，后兩者卻分別是二年或者終生、三年。

表2第三種形式中第二類情形的處罰，即申請時通過欺騙、賄賂而取得許可，取得后被發現，《行政許可法》第79條規定“在三年內不得再次申請該行政許可”；但是《藥品管理法》第82條的規定卻是“五年內不受理其申請”。后一情形完全符合前一規定，是屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的行政許可，但是后者剝奪的申請時間是五年，遠長于前者規定的三年。

表2第四種形式，即獲得許可后的違法行為導致的“剝奪申請行政許可權”，多數法律性文件對此的規定是：違法較輕的，吊銷行政許可；違法較重的，吊銷行政許可并處剝奪一定時期申請資格，但是有少數法律性文件并非如此，例如《食品安全法》規定只要是被吊銷了許可證，五年內不得申請食品生產經營許可，相關人員五年“禁業”，只要是被追究刑事責任，相關人員終生“禁業”。這樣的規定沒有將“剝奪申請行政許可權”與吊銷行政許可相區別，完全捆綁在一起，過于嚴厲。

3.剝奪申請行政許可權的時間缺乏彈性。我國刑法對于各種犯罪設定的刑罰基本上都是有彈性的，我國法律法規對于各種行政違法行為設定的罰款和行政拘留大多數也是有彈性的，設定一個比例或者幅度。然而，縱觀“剝奪申請行政許可權”時間的規定卻都是剛性的，都是規定一年、兩年、三年、五年或者十年，以及終生等“一刀切”的時間。這樣的規定不利于執法者依據具體違法情節的輕重處以剝奪適當時間的申請行政許可權的行政處罰，不利于“過罰相當”原則的實現。

（五）有關規定相互矛盾，缺乏協調性

我國各個部門行政法各自對“剝奪申請行政許可權”作出規定，很容易出現相互矛盾，缺乏協調性的情況，另外《刑法修正案（九）》的“職業禁止”也與其他法律法規的規定不協調。

1.語言表述風格不一致。對于同樣的情形，《國家司法考試違紀行為處理辦法》的規定是“給予其當年考試成績無效、二年內不得報名參加國家司法考試的處理”；《教師資格條例》的規定是“其考試成績作廢，三年內不得再次參加教師資格考試”。二者的表述相差較大。再如，《教師資格條例》第19條第1款規定的是“自撤銷之日起五年內不得重新申請認定教師資格”；《行政許可法》第78條、79條規定的是在一年或者三年內“不得再次申請該行政許可”；《藥品管理法》 規定的是“五年內不受理其申請”；《道路交通安全法》規定的是“五年內不得重新取得機動車駕駛證”。這四條規定的都是禁止在一定時期再申請行政許可，但是表述各異。

2.處罰的輕重不一。對于相類似的違法行為，不同部門行政法處罰的輕重不一，具體表現是剝奪申請行政許可權的時間長短相差較大。同樣是考試舞弊，國家司法考試是兩年或者終生“禁考”；教師資格考試是三年“禁考”。另外，同樣是通過欺騙取得行政許可，而且同屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的，《行政許可法》第79條規定的是“在三年內不得再次申請該行政許可”；《藥品管理法》第82條的規定是“五年內不受理其申請”；《食品安全法》第135條的規定是“自處罰決定作出之日起五年內不得申請食品生產經營許可”。還有，同樣是申請獲得許可后的違法行為導致的“剝奪申請行政許可權”，而且同是屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項，《食品安全法》第135條的規定和《道路交通安全法》第91條和第101條處罰的輕重差別就很大大，前者是“一刀切”，只要是被吊銷了許可證，五年內不得申請食品生產經營許可；后者則不是被吊銷駕駛證就必然“禁駕”，也不是被追究刑事責任就終生“禁駕”，而是具體分了多種情況進行“階梯式”的規定。

3.《刑法修正案（九）》的“職業禁止”與其他法律法規的規定不協調。“職業禁止”不等于“剝奪申請行政許可權”，但是對于需要許可證照的職業的禁止就是剝奪申請該職業許可證照的權利。“行政處罰與刑事處罰都是國家對行為主體實施的制裁措施，它們是公法上的兩種非常重要的責任形式。然而，行政處罰與刑罰畢竟隸屬于不同的法律部門，它們在適用前提、法律依據、實施主體、救濟途徑等方面存在諸多差異。”［5］不僅僅是刑法規定的資格刑，刑法規定的非刑罰性處置措施與其他部門行政法規定的資格罰也應當相互協調。《刑法修正案（九）》第1條第3款對其“職業禁止”與其他法律、行政法規規定的“職業禁止”進行了協調，“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定”。問題是：同是規定“職業禁止”，《刑法修正案（九）》的“職業禁止”的時間是“自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起”的三年至五年；《食品安全法》規定被追究刑事責任者的“職業禁止”時間是終生；《藥品管理法》規定生產、銷售假藥、劣藥情節嚴重的，其直接責任人員“職業禁止”的時間是十年，三者規定的時間差別很大，而且食品和藥品都直接關系消費者生命健康，處罰力度理應相當。雖然《刑法修正案（九）》第1條第3款確立了“特別法優于一般法”的規則，但是一般法遠遠不能涵蓋特別法，或者說一般法與特別法的差別過大，顯然不協調、不合理。

四、我國“剝奪申請行政許可權”的立法完善

我國“剝奪申請行政許可權”的立法存在的問題需要通過修訂法律法規加以解決：首先，修改《行政處罰法》相關條款，為“剝奪申請行政許可權”正名和定位；其次，據此對《行政許可法》和相關法律加以修改完善；最后，立法時貫穿“過罰相當”原則，設定有彈性的時間。

（一）《行政處罰法》為“剝奪申請行政許可權”正名和定位，并據其“名位”對相關問題進行規定

1.《行政處罰法》為“剝奪申請行政許可權”正名。“名不正則言不順”，在《行政處罰法》中為“剝奪申請行政許可權”正名，將其明確為行政處罰是非常必要的，能夠為相關立法提供依據和標準。值得關注的是全國人大常委會已經著手對《行政處罰法》進行修訂，《行政處罰法(修訂草案)》增加了降低資質等級、不得申請行政許可、限制開展生產經營活動、限制從業、責令停止行為、責令作出行為等六類“資格罰”，其中的不得申請行政許可與本文的“剝奪申請行政許可權”最為接近，如果得以通過，“剝奪申請行政許可權”就會基本得到“正名”。

2.《行政處罰法》為“剝奪申請行政許可權”定位。將“剝奪申請行政許可權”正名之后，還應當為其“定位”，確定其在諸種行政處罰中的位置。“剝奪申請行政許可權”與《行政處罰法》規定的吊銷許可證、執照最相近，但是比后者更嚴厲，多數立法都規定在違法較輕時吊銷許可證，在違法較重時吊銷許可證并處剝奪申請行政許可權。因此，“剝奪申請行政許可權”的定位應當是比吊銷許可證照更嚴厲的“資格罰”，是最嚴厲的“資格罰”。

3.依據其“名位”對相關問題進行規定。將“剝奪申請行政許可權”正名和定位為最嚴厲的“資格罰”之后，立法者應當為其設定合理、具體、可行的程序、形式等。一是規定作出“剝奪申請行政許可權”的具體程序、方式及其起算日期。二是明確行政主體實施“剝奪申請行政許可權”的形式，例如，對于被剝奪申請行政許可權的行政相對人“提交的同類行政許可申請不予受理、不予許可或者撤梢已作出的許可決定”［6］。三是將“剝奪申請行政許可權”歸入當事人有權要求舉行聽證的行政處罰的范圍。四是明確“剝奪申請行政許可權”應當由何種主體和法律性文件進行設定。因為“剝奪申請行政許可權”比吊銷許可證照更嚴厲，而后者由地方性法規以上的法律性文件設定，所以“剝奪申請行政許可權”應當由法律、行政法規設定，除此之外的法律性文件均不得設定。五是明確規定無許可證照的行為人也適用“剝奪申請行政許可權”。例如我國《食品安全法》第122條規定：有許可證的違法，吊銷許可證，五年內不得申請食品生產經營許可，責任人“禁業”五年；但第135條第1款規定：無證經營的，無許可證可吊銷，只是處以罰款和沒收工具和原材，明顯遺漏了剝奪無許可者的申請行政許可權。又如《機動車駕駛證申領和使用規定》第13條中以“不得申請機動車駕駛證”條件之名行“剝奪申請駕駛證權利”之實，不合適也不合法。⑤雖然無許可證照的行為人沒有許可證照可吊銷，但是比照對有許可證照的行為人的處罰剝奪其一定時間的申請行政許可權是完全可行的，也是理所應當的。因此，為消除和避免這些問題，《行政處罰法》應當明確規定無許可證照的行為人與有許可證照者一樣適用“剝奪申請行政許可權”。

（二）《行政許可法》明確申請前置程序階段的違法行為導致的“剝奪申請行政許可權”

縱觀我國《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規定，可以看出這兩部法律的分工，《行政許可法》規定在申請行政許可過程中出現的違法行為，主要是第78條、79條對在申請行政許可過程中的欺騙、賄賂行為所作的規定；《行政處罰法》規定在實施已經被許可的行為的過程中出現的違法行為，兩部法律的分工比較明確。據此，表2的四種形式中，第一、四種形式應當由《行政處罰法》進行規定。表2第一種形式，即無證照者實施違法行為，這種違法行為即使是有證照者實施也會被“剝奪申請行政許可權”。《行政處罰法》對此情形沒有規定，但是此情形與表2第四種形式的實質相同，應當由《行政處罰法》進行規定。第二、三種形式應當由《行政許可法》進行規定。《行政許可法》只是由第78條、79條對表2第三種形式進行了規定，對于表2第二種形式，即申請前的欺騙、賄賂等違法行為，最常見的就是考試舞弊，導致的“剝奪申請行政許可權”未進行規定。鑒于這種違法行為的普遍性和典型性，《行政許可法》應對此加以明確規定。《行政許可法》對表2第二種形式進行規定時應與表2第三種形式的規定，也即與第78條、79條保持一致，雖然兩種形式有所區別，前者是在申請的前置程序階段弄虛作假，后者是在申請階段弄虛作假，但是二者的行為本質是相同的，即都是在申請行政許可的過程中為了獲得許可而通過欺騙、賄賂等手段弄虛作假。具體進行規定的方式有兩種可供選擇：一是增加一條對表2第二種形式進行規定；二是將表2第二、三種形式在《行政許可法》中統一規定為申請行政許可的過程中出現的違法行為，統一進行處罰，對如何適用“剝奪申請行政許可權”也進行統一規定。

（三）依據修改完善后的《行政處罰法》和《行政許可法》對相關法律中的規定進行完善

依據修改完善之后的《行政處罰法》和《行政許可法》對相關法律中“剝奪申請行政許可權”的規定加以修改完善，從而使得相關法律規定形成一個相互協調、有機統一的整體。一是將“剝奪申請行政許可權”明確為行政處罰。例如，在《道路交通安全法》第88條中增加“一定時期或者終生不得重新取得機動車駕駛證”作為處罰種類，其他法律法規中類似的條款也須相應修改。二是相關法律規定各自“剝奪申請行政許可權”的行政聽證程序、具體方式和形式、起算日期、處罰輕重等事項的時候，應當依據修改完善之后的《行政處罰法》和《行政許可法》進行，語言表述風格也應當與其保持一致。三是相關法律特別是部門行政法在規定有關行政許可的考試、申請行政許可時欺騙、賄賂等情形時，應當與《行政許可法》的規定相一致。四是我國刑法中有關“剝奪申請行政許可權”的規定應當與修改完善后的《行政處罰法》和《行政許可法》保持一致。《刑法修正案（九）》第1條中的“職業禁止”涵蓋了一部分“剝奪申請行政許可權”，“職業禁止中的職業既包括只有滿足特定資格、得到行政許可方可準入的職業，也包括任何人都允許進入的行業”［3］，剝奪申請職業類行政許可權就是“職業禁止”。《行政處罰法》和《行政許可法》是關于行政處罰和行政許可的基本法律，《刑法修正案（九）》規定的由人民法院作出的屬于“非刑罰性處置措施”的“職業禁止”實際上是在“資格罰”的基礎上設定的，也表明如果《行政處罰法》和《行政許可法》對違法行為適用“剝奪申請行政許可權”進行了規定，那么刑法的規定應當與其保持一致，因為《刑法修正案（九）》第1條第3款規定“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定”。

（四）立法貫穿“過罰相當”原則，設定有彈性的時間

1.立法者在《行政處罰法》和《行政許可法》以及其他法律法規中對“剝奪申請行政許可權”進行具體規定時應當貫穿“過罰相當”原則和比例原則，消除過于傾向“剝奪申請行政許可權”的規定。

“剝奪申請行政許可權”涉及人的生存技能和職業資格，因此應當嚴格把控，“只要是人，就應該享有身為人最基本的生存可能與人格尊嚴，而就業是一個人安身立命的基礎，因此法律應該捍衛這部分公民最低度的權利底線”［7］，應當按照比例原則，依據適當性、必要性、法益相稱性的標準，只對那些相當嚴重的違法行為才規定剝奪申請行政許可權，非常嚴格地設定剝奪終生申請行政許可權。立法者不要輕易規定考試舞弊的，禁止考試；申請時欺騙或者賄賂的，禁止申請；實施被許可行為時違法的，剝奪再次申請的資格，這些處罰實際上是很嚴厲的，立法者對于那些設定“剝奪申請行政許可權”不是非常必要，可以用其他的行政處罰達到懲戒和預防作用的情形，完全可以設定罰款、暫扣或者吊銷行政許可證照，甚至行政拘留，慎用“剝奪申請行政許可權”。

2.設定有彈性的時間，實現“過罰相當”。立法者應當參照我國刑法的有關規定，將“剝奪申請行政許可權”的時間設定為一至三年、兩至五年、五至十年，以及十年以上或者終生等有一定彈性的時間。這樣的規定有利于執法者依據具體違法情節的輕重處以剝奪適當時間的申請行政許可權，更好地實現“過罰相當”。

注釋：

①對于“剝奪申請行政許可權”的表述，我國相關法律法規各不相同，《行政許可法》第78條、79條的規定是在一年或者三年內“不得再次申請該行政許可”；《教師資格條例》的規定是“自撤銷之日起五年內不得重新申請認定教師資格”；《藥品管理法》規定的是“五年內不受理其申請”；《道路交通安全法》規定的是五年、十年或者終生“不得重新取得機動車駕駛證”，意思都是剝奪在一定時期再申請行政許可的資格。

②有一個奇怪的現象：對違法者行為資格的剝奪或者限制，在我國主要是一種行政處罰，但是長期以來行政法學界對其很少進行研究，反倒是近些年來刑法學界的一些學者主張將“資格罰”改革為“資格刑”，對“資格刑”的研究比較多。

③刑法第37條后增加1款：“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年。被禁止從事相關職業的人違反人民法院依照前款規定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節嚴重的，依照本法第三百一十三條的規定定罪處罰。其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。”

④《行政處罰法》第10、11、12條規定：吊銷企業營業執照應當由行政法規以上的法律性文件設定。如果依照本文主張的設定剝奪申請行政許可權的法律性文件的位階應當高于設定吊銷許可證照的法律性文件的位階，那么“剝奪企業申請營業執照”應當由法律以上位階的法律性文件設定。不過，如果吊銷了營業執照，該企業應當依法進行清算并進行工商注銷登記，企業法人歸于消滅，根本不可能在一段時間以后再去申請營業執照，因此，“剝奪企業申請營業執照”是不可能存在的行政處罰形式。

⑤《行政處罰法》規定國務院部、委只能設定警告或者一定數量罰款這兩類行政處罰，其第12條第2款規定：“尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。”