大數據殺熟法律規制的困境與出路

雷修

摘要：大數據殺熟的本質是商家利用大數據分析技術，對消費者的消費喜好及消費能力進行分析并根據分析結果對不同的消費者進行價格歧視，通過價格歧視實現最大程度的獲利。在電子商務交易模式下這種差異化價格歧視情況上屢見不鮮，其嚴重侵犯了消費者的個人信息權、知情權與公平交易權。面對日益嚴重的大數據殺熟現象，現有的《消費者權益保護法》無法對該行為進行有效規制，使得消費者合法權益的保護陷入了困境。面對這樣的困境，明確經營者對消費者個人信息的搜集與使用范圍;擴展《消費者權利保護法》司法適用通道;嚴格經營者損害賠償責任，增加其侵權成本，是規制大數據殺熟行為重要出路。

關鍵詞：大數據殺熟;消費者權益;價格歧視

引言

大數據殺熟是電子商務運營商通過大數據分析技術對消費者的消費喜好、消費水平、等信息進行搜集、檢索、挖掘及分析，并據此對不同的消費者在同種商品或服務消費上給出不同的價格，如常見的情形：同一平臺上的同款商品在同一時間段購買，高級會員不僅沒有享受到更低的折扣，反而要比普通會員要支付更高的價錢，這就是我們通常所說的大數據殺熟。[1]近年來，隨著互聯網經濟的迅猛發展及大數據分析技術的成熟，大數據殺熟現象屢見不鮮，電子商務運營商的殺熟行為不僅侵犯了消費者的合法權益，而且擾亂了市場交易規則，不利于市場經濟的健康發展。然而，大數據殺熟作為互聯網時代的新生事物，現有的法律對其規制顯得有些滯后甚至不知所措。故本文將從《消費者權益保護法》的角度分析當前大數據殺熟法律規制的困境與出路，為大數據時代廣大消費者如何避免被大數據殺熟行為，更好地維護消費者的合法權益提供個人見解。

一、大數據殺熟現象的本質

大數據殺熟的本質是利用大數據分析技術對消費者實施侵權行為，其直接的后果是對消費者合法權益的損害。為了更全面理解大數據殺熟的本質，本節將從大數據殺熟的概念、技術路徑及法律屬性等方面入手，分析解讀大數據殺熟，以期厘清大數據殺熟現象的本質。

（一）大數據殺熟的概念與特征

傳統的“殺熟”是指在商品交易中，商家利用老顧客（熟人）對自己的信任，采用不正當手段賺取對方錢財，即犧牲熟人的利益以賺取私利。與于傳統交易中的“殺熟”概念有所區別的是，大數據殺熟是指電子商務運營商，通過大數據技術分析收集挖掘消費者的消費習慣、價格偏好、支付能力、家庭構成等信息，并利用消費者的信賴及信息不對稱，就同一款商品或服務制定差異化的價格，以最大程度謀取經濟利益。[2]大數據殺熟主要特征是利用大數據技術對客戶的交易軌跡進行分析，其對大數據技術具有高度依賴性。

（二）大數據殺熟的法律性質

從法律性質上看，大數據殺熟屬于對消費者的價格歧視，其定價的隱蔽性對消費者構成隱形欺騙，觸犯了《消費者權益保護法》的相關規定，屬于違法行為。大數據殺熟的本質是電子商務運營商借助大數據技術，對購買商品者的個人信息進行精準分析，并根據根分析結果對不同的購買者制定差異化的商品價格，以此實現利潤最優。通過大數據技術處理的后的“殺熟”行為表現十分隱蔽，電子商務運營商剛開始通常把商品維持在一個較為平穩的價格，并利用網絡技術向消費者推送其商品或服務信息，甚至有意識的培養消費者的消費習慣，當消費者從新客戶逐步成為老客戶（忠實客戶）時，商家便利用大數據分析結果適當提高商品的價格。甚至利用大數據的精準分析，對不同的消費者制定“一人一價”、“一人千價”的價格政策。[3]這種差異化的價格歧視明顯違反了相關法律的規定，屬于法律所禁止的違法行為。

（三）大數據殺熟的技術路徑

大數據殺熟把經濟學理論意義上的“一級價格歧視”變為現實， 而大數據殺熟的技術路徑也主要是圍繞一級價格歧視所開展的。在一級價格理論指導下，電子商務運營商運用大數據殺熟一般會遵循以下技術路徑：

一是，最大限度獲取消費者信息。用戶與經營者之間基于業務關系而產生的大量數據信息，能夠被經營者隨時隨地進行收集，除了在自身業務活動中最大限度收集客戶數據信息外，經營者還通過數據庫“對撞”共享用戶數據信息，即不同經營者之間通過數據交換或數據交易分享用戶數據信息。

二是，運用大數據分析技術對客戶精準“畫像”。對于經營者而言，收集或獲取客戶數據信息僅僅是手段，通過對數據信息的挖掘、分析，實現對客戶的精準“畫像”并據此實現所謂精準營銷和定價上“千人千面”，才是其基本目的，這也是“殺熟”的關鍵步驟。事實上，根據用戶的個人資料、流量軌跡、購買習慣等行為信息建立用戶畫像，再以此實現相應產品推薦的行為早已存在，不少互聯網企業內部還有專門的工作崗位，負責給用戶數據打標簽，盡可能實現全方位了解。

三是，有效區隔客戶以免轉售套利。實踐中，有效區隔步驟是基于網絡交易的特點而實現的。在互聯網場景下，人們無論是購物、訂房、購票抑或其他消費行為，都是單獨面對自己的電腦或手機屏幕完成，每一塊屏幕天然地將消費者“區隔”開來。[4]任何消費者如果不特意去尋找另一消費者進行比價，或是有意通過不同手機同時下單完成相同交易，則無從知曉顯示在自己屏幕上的價格，到底是一個“一視同仁”的標準定價，還是僅僅針對自己的“私人定制”。因此，不同客戶之間的轉售套利自然無從談起，大數據“殺熟”由此大行其道。

二、大數據殺熟法律規制的困境

《消費者權益保護法》是保護消費者合法權益的最直接的專門性法律，至2014年新《消費者權益保護法》的實施，不僅對消費者的權益進行了細化，還強化了經營者的責任與義務，對網絡購物等新的消費模式也做出了相應的規定。但《消費者權益保護法》關于大數據殺熟行為的關注似乎有些不足。故，本文筆者以《消費者權益保護法》為視角，分析當前大數據殺熟在我國法律規制中存在的困境。

（一）《消費者權益保護法》無法有效阻止商家對消費者信息的收集

首先，《消費者權益保護法》對消費者個人信息保護規定不明確。信息收集是大數據殺熟的前提條件，如前文所述，經營者利用大數據殺熟主要依賴于利用大數據技術對客戶的交易軌跡、交易習慣等信息進行分析，并根據數據分析結果對消費“量身訂制”殺熟價格。因此，要想有效防止大數據殺熟，法律必須對消費者個人信息保護進行有效規定。在《消費者權益保護法》中，關于消費者個人信息的保護具有局限性，雖然《消費者權益保護法》第二十九條第一款規定了經營者在收集和使用消費者個人信息時應當遵循合法性、正當性與必要性原則，商家收集、使用消費者個人信息時不得違反法律法規及雙方之間的約定。 該規定看上去視乎已明確規定了商家對消費者個人信息收集、使用進行了限制，但由于大數據技術對數據的搜集、分析具有速度快、范圍廣、類型多及隱蔽性等特點，因此，實踐中很難認定商家對消費者信息的收集是否屬于過度，就算商家對消費者的個人信息過度收集，由于收集技術的隱蔽性，受害者也很難舉證。此外，《消費者權益保護法》第五十條規定商家侵犯消費者個人信息權應當承擔相應的法律責任，但筆者認為條文中關于商家侵權責任的承擔成本過低，諸如停止侵害、恢復名譽、消除影響等一些最基本的法律責任，這樣極低的侵權成本對惡意侵權的經營者無法產生有效的震懾作用。 所以，在司法實踐中，上述兩條法律規定難以做到對經營者過度收集消費者信息并利用該信息進行“殺熟”的違法行為進行有效規制。

其次，電子商務交易平臺與生具有的大數據分析技術優勢，對消費者數據信息的收集具有數量大、速度快、類型多等特征，加之信息收集技術的隱蔽性，使眾多消費者在權利收到侵害時都無法察覺，就更不用提維權之事了。同時隨著移動智能設備、網絡技術、智能APP的飛速發展及智能運算程序的大量開發與使用，使得電商經營者能夠快速收集到消費者信息，并且信息收集的成本也隨著這些技術的發展變得愈來愈低。低成本的技術條件與低成本的違法侵權，使經營者進行大數據殺熟成為了可能并創造了有利條件。

（二）《消費者權益保護法》不能有效規制商家對消費者區別定價

關于商品的價格，《消費者權益保護法》第二十條第三款規定：經營者提供商品或者服務應當明碼標價。該如何理解該款中的明碼標價？《價格法》第十三條明碼標價進行了規定，根據該規定，筆者認為，所謂明碼標價是指經營者在出售商品或者提供服務時對所出售的商品或服務標示價格或者收費標準，并向消費者公布的情形。 按此理解，電子商務經營者對消費者區別定價同樣屬于明碼標價，并不違反《消費者權益保護法》第二十條第三款之規定。即使《消費者權益保護法》第五十五條第一款的懲罰性賠償對經營者的欺詐行為予以規制，但根據本法第二十條第三款的規定，經營者的大數據殺熟行為并不能以違反“明碼標價”義務進行規制。

此外，《消費者權益保護法》并沒有具體規制電商經營者利用大數據技術對消費者區別定價的法律條文。電商經營者在精準的數據分析基礎上對消費者區別定價的行為，在形式上依然符合本法第二十條第三款“明碼標價”的規定。這與傳統的基于“熟人”的信賴而向其作出更高報價的“殺熟”行為并無太大差別。據此，《消費者權益保護法》并不能有效規制商家對消費者區別定價，以制止電商經營者對消費者進行“殺熟”。

（三）《消費者權益保護法》難以解決被“殺熟”的消費者賠償問題

《消費者權益保護法》第十一條、第四十一條對消費者的損害求償權進行了規定。 但是，上訴規定并不能有效解決消費者遭受大數據殺熟的損害賠償問題。筆者認為出現此困境的原因有三方面：

首先，根據“誰主張誰舉證”的一般民事訴訟規則，被“殺熟”的消費者需要提供證據證明自己因遭受“殺熟”而合法權益遭受損害，而由于大數據殺熟的隱蔽性，消費者往往很難發現自己遭受“殺熟”，即使發現被“殺熟”也很難取得有效途徑通過電商平臺的后臺數據進行證據的搜集。[5]即消費者不能簡單地將自己被“殺熟”所支付的高于同款商品正常價格差視為自己所遭受的損失。

其次，如前文所述，由于電商經營者的“殺熟”行為不能被認定為屬于違反《消費者權益保護法》第二十條第三款“明碼標價”的規定，故很難認定經營者的大數據殺熟行為屬于價格欺詐行為，即無法通過《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償條款對經營者進行處罰。

最后，即使殺熟行為對消費者造成的損害能夠簡單算出，單個消費者被攫取的“價格剩余”也數額較小，消費者欲憑借一舉之力追償損害，其過程無疑是非常不經濟的。因此，面對大數據 “殺熟”，廣大消費者即使認為自身利益受損，一般會選擇“用腳投票”，而很少去尋求損害賠償。

三、大數據殺熟法律規制的出路

由于法律的滯后性，現行的《消費者權益保護法》對大數據殺熟行為的法律規制也顯得有些“力不從心”。面對大數據殺熟其法律規制如何走出困境這一命題，筆者僅從《消費者權益保護法》的視角分析，針對前文提到的困境，提出解決路徑。

（一）明確經營者對消費者個人信息的搜集與使用范圍

《消費者權益保護》第二十九條經營者對消費者個人信息的收集與利用進行了規定，經營者收集收集消費者個人信息應當經得消費者的同意。 也即消費者對經營者收集和利用其個人信息的行為享有許可權。然而從實踐的情況來看，這種許可權更多的只是流于形式，其并沒有改變消費者個人信息被過度收集和使用的困境。相反，成為了經營者對后續可能涉及數據侵權行為的有利抗辯事由。因此，基于消費者和經營者均衡博弈的目標追求，在立法技術上，《消費者權益保護法》確有必要界定消費者對其個人信息的權利主體地位及個人信息不受經營者侵害的基本權利，據以明確經營者對消費者個人信息的搜集與使用權限與范圍。

（二）擴展《消費者權利保護法》司法適用通道

正如前文所述，由于大數據殺熟具有技術性、隱蔽性、易變性及殺熟對象的普遍性與單筆交易價格上浮的小額化等特征，加之消費者舉證難、維權意識淡薄造成消費者無論是在維權意愿或者維權能力上普遍不足。在此情形下，筆者認為應該進一步擴大消費公益訴訟主體范圍，

將設區市（及以上）消費者協會、各級人民檢察院、相關行政職能部門等列為消費公益訴訟的適格主體，擴展《消法》司法適用的便捷通道。[6]通過擴展《消費者權利保護法》司法適用通道以增加電商經營者對消費者進行“殺熟”風險成本。

（三）嚴格經營者損害賠償責任

《消費者權益保護法》應當進一步嚴格電商經營者的大數據殺熟行為的法律責任，提高侵權損害賠償責任，以較高的違法成本規制大數據殺熟行為。具體而言應當包括以下兩方面：

首先，可以簡化消費者被“殺熟”的證明責任。筆者認為，經營者在實施區別性營銷定價時，若構成消極欺詐，則消費者有權直接將自己被“殺熟”而支付的高價，減去接受同一商品或服務的其他消費者支付的最低價之差，直接視作自己的損失。

其次，加重電商經營者的證明責任。電商平臺往往具有強大互聯網技術作為支撐，加之互聯網技術的隱秘性特征，使得消費者在遭遇大數據“殺熟”時，也全然不知，這使得消費者在應對大數據殺熟時成為弱勢的一方，而電商平臺則是強勢的一方。因此，筆者認為，在大數據“殺熟”相關糾紛中，適用舉證責任倒置，由經營者對其收集、分析消費者個人數據信息行為的合法性進行舉證，如不能證明其合法性，則應當承擔不利的后果。

結語

大數據時代，云計算、大數據技術，促進了電子商務經濟的發展也給人們的生活帶來了極大的便利，但隨著電子商務經濟的迅猛發展及云計算、大數據分析技術的成熟，電商經營者利用收集到的消費者個人信息對消費者實施“殺熟”行為也變得屢見不鮮。大數據殺熟本質上屬于侵犯消費者個人信息與價格欺詐的行為。大數據殺熟行為儼然已經成為了當前亟待解決的社會問題，但現階段我國的《消費者權益保護法》關于大數據殺熟的規制視乎顯得有些力不從心，其原有的規定無法對“殺熟”行為進行有效的規制，甚至不能滿足消費者維權的需要。文中筆者對當前大數據殺熟的法律規制困境進行了分析，并對其困境的出路提出了個人的一些見解。

參考文獻

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[2]胥雅楠，王倩倩，董潤，汪辛怡，吳崢.“大數據殺熟”的現狀、問題與對策分析[J].改革與開放，2019（01）：15-20.

[3]余敏.“大數據殺熟”可以避免嗎？——電子商務逆向選擇風險規避[J].價格理論與實踐，2019（04）：141-144.

[4] Stevenson D， Wagoner N J. Bargaining in the shadow of big data[J]. Fla. L. Rev.， 2015， 67： 1337.

[5]Moses L B， Chan J. Using big data for legal and law enforcement decisions： Testing the new tools[J]. UNSWLJ， 2014， 37： 643.

[6]鄒開亮，彭榕杰.大數據“殺熟”的法律定性及其規制——基于“算法”規制與消費者權益保護的二維視角[J].金融經濟，2020（07）：51-57.

一級價格歧視，又稱完全價格歧視，就是每一單位產品都有不同的價格，即假定商家知道每一個消費者對任何數量的產品所要支付的最大貨幣量，并以此決定其價格，所確定的價正好等于對產品的需求價格，因而獲得每個消費者的全部消費剩余。在傳統交易條件下，由于商家通常不可能知道每一個消費者的保留價格，所以在實踐中不可能實行完全的一級價格歧視。

《消費者權益保護法》第二十九條第一款經營者收集、使用消費者個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集使用信息的目的、方式和范圍，并經消費者同意。經營者收集、使用消費者個人信息，應當公開其收集、使用規則，不得違反法律、法規的規定和雙方的約定收集、使用信息。

《消費者權益保護法》第五十條 經營者侵害消費者的人格尊嚴、侵犯消費者人身自由或者侵害消費者個人信息依法得到保護的權利的，應當停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并賠償損失。

《中華人民共和國價格法》第十三條經營者銷售、收購商品和提供服務，應當按照政府價格主管部門的規定明碼標價，注明商品的品名、產地、規格、等級、計價單位、價格或者服務的項目、收費標準等有關情況。

《消費者權益保護法》第十一條消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產損害的，享有依法獲得賠償的權利。

《消費者權益保護法》第二十九條 經營者收集、使用消費者個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經消費者同意。經營者收集、使用消費者個人信息，應當公開其收集、使用規則，不得違反法律、法規的規定和雙方的約定收集、使用信息。