民事訴訟證明責任分配研究

張然

摘要：民事訴訟是解決民事糾紛的程序，而民事訴訟證明責任的分配對于訴訟參與人最大程度的保護自身的權利以及法官實現(xiàn)公平正義有著重要作用，通過明確“證明責任”的性質與內涵，比較不同法系的證明責任分配標準之間的差異，將“證明責任”與“舉證責任”明確區(qū)分開，同時結合司法實踐中的阻礙以及我國先行法律規(guī)范制度上的缺陷，制定合理且切實可行的完善計劃，對于我國民事訴訟證明責任分配的理論研究和相關法律規(guī)范建設具有舉足輕重的意義。

關鍵詞：證明責任;舉證責任;敗訴風險

一、研究意義

民事訴訟是一項法院依法審理，旨在解決訴訟參與雙方當事人之間的民事糾紛的活動，其中的核心過程就是要運用相關的證據(jù)證明案件事實，法院的判決也必須以此事實為依據(jù)，即便最終事實真?zhèn)尾幻鳎ü僖脖仨氁鶕?jù)相關法律規(guī)定的民訴證明責任分配的規(guī)則進行裁判。對于訴訟參與的當事人來說，最重要的目的就是對主張事實提供證據(jù)來使法官信服，最終使得其訴訟請求得到支持。對于法官來說，最重要的就是通過考察當事人提供的一系列證據(jù)，從而來認定案件事實，并據(jù)此進行公平正義的裁判。因此，健全的證明責任分配制度以及證據(jù)制度對于維護司法公正舉足輕重。

二、研究現(xiàn)狀

自我國學界對民事訴訟證明責任展開探究以來，并沒有具體法律法規(guī)明確證明責任，劉宇在其著作中就明確指出，在我國目前的法律規(guī)范中并沒有“證明責任”的字眼，僅在《行政訴訟法》第32條中提到了“舉證責任”的概念，美中不足的是對于舉證責任的內涵并沒有細化。一段時間內多數(shù)學者認為證明責任與舉證責任并無差異，主張其是一種主觀證明責任。這種思想導致了我國證明責任制度的存在缺陷和不足，段文波就指出我國大部分立法者內心深處依然堅持單純的行為責任論，在這種思想下的產(chǎn)物，即證明責任的分配條款，促使概念重復以及分配規(guī)則變得的繁雜。

三、民事訴訟證明責任概述

1、證明責任的定義

“證明責任”這一概念最初產(chǎn)生于羅馬法時期，但當時并未有學者對其概念下一個精準的定義。直到德國著名法學家羅森貝克的出現(xiàn)，其在21歲時完成了奠定他地位的著作《證明責任論》，該著作第一次明確的提出證明責任概念：“當事人應當對存在爭議的主張進行證明，以防止產(chǎn)生對自己不利的后果。”這就體現(xiàn)出證明責任規(guī)則的存在價值，即在于當事實的真實性無法確定的情況下，法官應當根據(jù)此規(guī)范作出判決。

我國正式出臺有關民訴證明責任相關規(guī)定的法律文件是舊《證據(jù)規(guī)定》，該規(guī)定成為自其出臺以來近十幾年我國的司法實踐在民事訴訟相關方面的主要制度依據(jù)。在13年后的2015年，最高人民法院在《民事訴訟法司法解釋》這一規(guī)范中嘗試用“舉證證明責任”的這個廣泛的概念來包含證明責任這一內容。新《證據(jù)規(guī)定》的出臺也并沒有將這一概念進行轉換，仍然采用的是“舉證責任”這一說法。

2、證明責任的界定

證明責任理論的理論探討初期，主張證明責任的本質是提出證據(jù)的責任。證明責任”與“舉證責任”兩個概念的混同使用導致人們產(chǎn)生了認識上的偏差。

本文認為證明責任應當區(qū)分為以下兩個層面：

第一個層面為主觀舉證責任，又稱行為意義上的證明責任，是指當事人在訴訟過程中對其主張的事實負有提供證據(jù)證明的責任。

第二個層面為客觀證明責任，又稱結果意義上的證明責任，是指在訴訟程序進行到最后，待證事實仍然處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r時，當事人會承擔法官不利判決的風險，其實質是法律適用問題。

3、證明責任的性質

第一，權利說。顯然，該說的主張就是證明責任是當事人擁有的的一項權利。

第二，義務說。與權利說相反，主張這是當事人應盡的義務。

第三，負擔說。該說認為證明責任是一種負擔，這種負擔是來源于當事人為了使法官內心產(chǎn)生對于其事實的確信并且做出有利判決。

第四，敗訴風險說。該說主張證明責任是一種風險，當事實最終處于真?zhèn)尾幻鳠o法裁判時，擁有證明責任的當事人就要承受敗訴的風險。

本文贊成敗訴風險說，證明責任的核心本質是客觀證明責任，當事人為了獲取更多利益，往往會對于自己主張的事實積極舉證從而達到勝訴的目的，由此衍生出了主觀證明責任，因此從本質上來看，敗訴風險說是能站住腳的。

四、民事訴訟證明責任分配標準

1、大陸法系

大陸法系國家關于民事訴訟證明責任分配有著諸多不同的理論研究或學說，但彼此之間又有聯(lián)系，后者往往是前者的更新和進步。在諸多有關證明責任分配的理論發(fā)展過程中，德國為典型代表，不僅理論眾多，也更為完善和復雜。其中最具代表性和支配地位的當屬于羅森貝克的法律要件分類說，尤其是規(guī)范說，大陸法系其他國家后續(xù)的相關理論研究都受到了他的影響，皆在其基礎上發(fā)展。

因此大陸法系國家在民事訴訟法證明責任分配的一般原則上都選擇或繼承了法律要件說。該說主張證明責任的分配標準是抽象的，是一種形式上的標準，并非根據(jù)具體案件采用不同的標準。即若主張權利存在，當事人應當提出相應事實證明權利發(fā)生或取得;若是否認權利存在，當事人也應當列舉事實來證明其權利發(fā)生或取得的不合理;若是主張權利消滅，同樣需要列舉相關事實證明。

2、英美法系

相較于法律規(guī)范，英美法系國家更多的是依靠判例法，訴訟過程中以個案的實質正義為導向，因此更講究訴訟中的利益平衡，因此證明責任的分配也會考慮相關的訴訟利益，利益衡量說正好是切合這一點，也由此成為了英美國家證明責任分配標準的通說。通常將利益的綜合平衡原則當作民事訴訟證明責任分配標準。根據(jù)該原則，法官在處理具體案件時，應該以追求實質正義為核心，綜合考慮公平、公正等各種因素，最終合理切恰當?shù)胤峙渥C明責任。

五、我國證明責任的分配

中國在證明責任分配原則和標準上，主張的規(guī)則是：有法律依法律，沒法律按經(jīng)驗，既沒法律又無經(jīng)驗的，按照公平公正以及誠實信用原則進行合理分配。我國民事訴訟證明責任的分配主要分為：第一，根據(jù)主體不同進行分配，即誰主張誰舉證;第二，特殊侵權的例外性規(guī)定;第三，根據(jù)事實特征進行分配;第四，彈性規(guī)定;第五，免證的情況。

1、我國證明責任分配的不足

（1）“誰主張，誰舉證”存在瑕疵

長久以來，我國將“誰主張，誰舉證”視為民事訴訟證明責任分配的一般原則，經(jīng)過長時間的實踐，從經(jīng)驗中可以看出該原則的規(guī)定粗略，比如沒有區(qū)分主張的性質、內容，也忽略了承擔的后果和標準，因此法官適用此條裁判時會感到無所適從。

（2）舉證責任倒置的批判

一般原則更適用于傳統(tǒng)商事糾紛的解決，而在一些特殊領域，按其規(guī)則就會有失公正，因此設置這一規(guī)定的原因就是用于某些特殊侵權訴訟案件中，使雙方的訴訟地位平等。倒置是針對于正置來說的，對于本源說法本就不存在指導意義，那么倒置的說法也不能在嚴格意義上稱之為準確。

實際上，關于證明責任分配的規(guī)定，究其根本，應當屬于是一種原則與例外的問題。嚴格來說，“舉證責任倒置”只是通過立法，將一些采用一般原則有失公平的情況進行適用的變化。

（3）法官自由裁量權的濫用

根據(jù)2002年施行的舊《證據(jù)規(guī)定》第七條：“人民法院可以在法律以及相關司法解釋沒有具體規(guī)定時，以誠實信用和公平為基礎原則，綜合當事人的舉證能力或其他因素來確定雙方舉證責任的承擔。”該規(guī)定指出了在具體案件中法官擁有給當事人指定具體所應負擔的舉示證據(jù)責任的權力，促進事實的查明，達成裁判的相對公正。自由裁量權賦予法官較大的主觀性，因此不同的法官，甚至是同一法官都會出現(xiàn)同類不同判的現(xiàn)象，不利于社會秩序的穩(wěn)定。但是隨著新《證據(jù)規(guī)定》的實施，這條早已喪失效力的規(guī)定被刪除，因為根據(jù)《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用》的規(guī)定，舉證責任的分配具有法定性，法官自此便沒有了自由裁量的權力。

2.我國證明責任分配的完善

（1）“誰主張，誰舉證”的完善建議

我國在司法實務的實踐中廣泛且長期運用“誰主張，誰舉證”的原則，但是實際上這個原則存在著邏輯漏洞。由于“舉證責任”與“證明責任”這兩個概念的混淆使用，很大程度上都是要求所有主張事實的當事人皆要承擔相應的證明責，難免在某種特定的案件中，按這樣的規(guī)則分配會顯得不合理，甚至有失公正。

首先，“證明責任”的內涵應當?shù)玫矫鞔_，以此，在立法過程中才擁有堅實可靠的理論基礎。《民訴法司法解釋》采用“舉證證明責任”的說法在一定程度上包含了“客觀證明責任”的內涵在其中，然而這種說法的范圍仍然很廣泛，強行讓其涵蓋兩個層次的含義會導致理論體系的不協(xié)調。與此同時，精確細化證明責任分配的相關規(guī)范也顯得十分迫切，根據(jù)當事人主張的差異來劃分責任。同時，法院居中裁判的地位應該的到鞏固，謹慎公平處理涉及到需要法院介入取證的案件，避免減輕了當事人本應承擔的舉證職責。另外還應當明確界定“主張”的含義以及范圍，明確抗辯、反駁以及否定的差異。

（2）建立特殊規(guī)則

對于舉證責任倒置的說法并不準確，嚴格來講，按其本意應當稱之為“證明責任倒置”，為確保某些特殊類型案件的證明責任能夠得到公正分配以維持雙方當事人之間的對等地位，法律可以通過特殊規(guī)則的形式對其進行規(guī)定。

值得一提的是，2020年生效的新《證據(jù)規(guī)定》刪除了舉證責任倒置的相關條文，但是這并不意味著舉證責任倒置的情況在我國不復存在了，我國仍然有需求對于特定的糾紛來設定一項特殊規(guī)則，只是由于其他實體法早已有了更具體細化的規(guī)定，便不在該規(guī)范中再多做重復規(guī)定。因此在此討論仍具有一定意義。

（3）對于免證情形完善建議

具有中國特色的法律制度提倡追求程序與實體的雙重公正，存在免證情形雖然會簡化程序，節(jié)約訴訟資源，但是免予證明就相當于一方當事人的證明責任減輕，降低風險承擔，就會使得雙方處于不對等的地位。因此，如果當事人一方提出了反證，使得免證事項的真實性得到動搖時，應當恢復對方當事人的證明責任，使其回到同一平等地位，再次公平抗衡。即使反證不能夠完全推翻免征事項的一些事實，在立法上也應當考慮采取一定的抗辯機制，絕對公平無法保證，但是能最大程度的使得裁判趨向公平。新《證據(jù)規(guī)定》的修訂也正好應證了這一點，對于在原規(guī)定第9條有關免證事實規(guī)定的基礎上修改的《民訴法解釋》第93條進一步完善和修改，降低了對生效仲裁裁決作為免證事實進行反證的標準，發(fā)生效力的裁判的基本事實才能作為免證事實。

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