招投標違法導致中標無效的解析與重構芻議

時海宇

（中鐵十五局集團有限公司，上海 200000）

0 引言

招投標過程中發生的違法行為，已經形成一條完整的利益鏈，成為腐敗的“溫床”。投標人既可能是“受害者”，也可能是始作俑者。其危害性表面看是局部的、有限的，但深入分析，違法招投標不僅危害建設工程質量安全，更是社會不穩定的因素。

1 建設工程違法招投標的表現形式

建設工程招投標活動過程中違法招標、違法投標主要表現為以下幾種形式：（1）招標人內定關系人，暗箱操作或虛假招標；（2）投標人之間的串通圍標，互相抬轎，輪流坐莊；（3）投標人與評標委員會之間的弄虛作假，非法中標；（4）招標人所在單位領導違法違規干預，指定中標人；（5）招標人所在行政區域領導或行業主管部門領導違法違規干預，指定中標人；（6）不具有相應資質的企業和自然人借用企業資質，以欺詐形式騙取中標；（7）招標人與投標人串通，設置不合理條件排除競爭者等。

2 建設工程違法招投標導致中標無效

根據《招標投標法》第五十條、第五十二條、第五十五條、第五十三條、第五十四條、第五十七條規定的規定，因招投標違法導致中標無效主要有以下幾種情形：

（1）招標代理機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的行為，除承擔相應的法律責任外，若影響中標結果的，中標無效；（2）依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的行為，除承擔相應的法律責任外，若影響中標結果的，中標無效；（3）依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的行為，除承擔相應的法律責任外，若影響中標結果的，中標無效；（4）投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，同時還要承擔相應的法律責任；（5）投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，同時還要承擔相應的法律責任；（6）招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效，同時還要相應的法律責任。

3 建設工程違法招投標的社會危害性

建設工程招投標領域的違法，導致大量中標無效情形，其危害看似是局部的、淺層次的，仔細分析則產生廣泛的和深層次的社會危害，主要危害如下：

3.1 破壞法律的正常實施

法律公布實施后，應該做到有法必依，執法必嚴，這也是依法治國的必然要求。建設工程招投標過程中的違法行為，是對現有招投標法律法規最大的破壞，侵蝕了法律法規的剛性約束。法律、法規約束不住違法招投標行為，阻礙了依法治國方略的推進實施。

3.2 破壞正常的市場秩序

市場主體在經營過程中，應當遵守國家的法律法規，敬畏法律，合法經營。而現實是市場上租借他人施工資質或者承包與自身資質不相適應的建設工程現象普遍存在。違法招投標衍生出的違法轉包、違法分包、層層分包導致實際施工人利益受到侵害，拖欠農民工工資，拖欠材料款、機械租賃費等，市場主體之間推諉扯皮，頻發出現圍堵上訪、社會群體事件，導致訴訟案件頻發等，嚴重擾亂了多個層次的市場秩序，催生出一系列社會問題。

3.3 滋生建設工程領域的腐敗

招投標板塊易滋生腐敗，這個環節也是招投標人各方博弈最激烈的環節。工程上馬，干部下馬，典型的如河南省交通廳。招投標環節還會衍生其他的腐敗，承包商圍標一般需要支付對價，這部分款項往往部分入企業的小金庫，不僅擾亂企業內部管理、破壞財經紀律，又更進一步滋養上游腐敗。

4 建設工程違法招投標的原因分析

凡是存在的必然有其存在的原因。建設工程招投標中的違法行為亂象與當前的諸多制度短板脫不開關系。

4.1 環境層面：長期以來無序競爭的市場格局，導致市場紊亂，違法現象頻仍

《招標投標法》及實施條例公布實施前，約束工程招投標的主要法律散見于各部門規章、政策文件，法律強制性規范性規定少，剛性約束缺失，懲罰機制不完善，市場無序競爭，導致招投標實踐層面較為混亂。各市場主體，以建筑企業為甚，使出渾身解數，不擇手段，只為中標。亂象導致競爭日趨激烈，而招標人主導的市場格局基本一直沒有改變，曾經出現過一個標段有近百家企業報名競標的場面，“僧多粥少”是市場常態。

4.2 法律法規層面：立法的步伐未能跟上市場的變化，對建筑領域違法違規行為的威懾力不夠

市場格局未變，在建設工程領域以“經營業績”為導向，發展到了不惜代價拿標，不顧是否存在利潤，明知虧損和倒貼，依然毫不猶豫奪標的地步。于是，也就難免頻繁爆出踐踏法律的案例。從已經公開報導的腐敗案件涉建設工程領域典型案例來看，招投標領域違法、腐敗案件愈演愈烈，以交通系統為甚，有地方連續四任交通廳長栽倒在高速公路上，各省交通系統腐敗案件時有發生，主要集中在招投標環節。法律法規的導向作用不彰，對違法行為的威懾力明顯不夠。

4.3 違法成本層面：違法成本低，守法成本高，已成劣幣驅逐良幣之勢

違法招標、違法投標在行業內多發、頻發，但真正對違法行為查處的案件少，市場參與者有恃無恐，無視法律法規。造成的后果就是，優質企業在最底層，要靠向不干活的中標人分包才能生存，而劣質企業中標卻不負責提供建筑成果。建設工程合同是完成一定工程項目，完成工作成果是形成動產與不動產。而不提供建設工程合同成果，只通過招投標牟利者，必然是市場的破壞者或攪局者。因招標投標而嚴厲懲處的，實在少之又少，法律未能在違法者與守法者之間形成有效的屏障保護守法者，使招投標領域的守法者被淘汰或者也成了違法者。

5 重構建設工程招投標市場秩序芻議

招投標違法行為范圍大、牽扯面廣，其對正常的招投標市場秩序的危害由來已久，已經到了必須重視和加以解決的地步。招投標領域違法行為的鏟除需要依仗法治力量、社會力量、市場力量形成合力。法治層面而言，要嚴格執法，還法律的威嚴與權威，使違法者付出必要代價，提高違法成本，形成震懾力，有效阻卻違法行為。社會力量而言，要倡導守法、尊法的社會氛圍，以違法為恥，人人勇于監督，對違法腐敗行為零容忍。就市場力量而言，要形成獎優罰劣機制，使優秀者脫穎而出，淘汰劣者，使違法違規企業在市場中無立足之地。如近期浙江省委常委、杭州市委書記周江勇落馬，杭州市紀委立即部署開展影響親清政商關系突出問題專項治理，報道涉及其在工程承攬方面存在腐敗問題，也昭示對腐敗的零容忍和高壓態勢。這在政策層面和社會導向方面為遏制招投標領域違法行為樹立了正面典范。

筆者認為，還可以從以下幾個方面加強規制或改善招投標領域的市場秩序：

5.1 在建設工程等民生領域加大放管服力度，能通過市場調節的，盡量避免使用政府力量干預

比如建筑施工資質問題，應當加大資質改革力度，能不設置審批程序的，就不以審批為前提條件，使更多的市場主體都可以合法地參與建設工程等領域的經濟活動。本輪資質改革取消了勞務資質的審批，改為備案制。再比如，大幅縮減強制公開招投標的范圍，只關注關系國計民生和國家安全的重點領域即可。

5.2 加強招投標領域“透明”的體制機制建設

陽光是最好的防腐劑，只有公開透明才能最大程度避免和減少招投標領域的違法問題。串通投標、內定中標人、行賄受賄中標等諸多招投標領域的違法問題或多或少均與招投標透明度不夠有必然的聯系。應當建立招投標領域全過程透明的制度，賦予社會公眾對不涉及國家安全的項目的查詢知情權限，這也是讓社會公眾行使監督職能的必要措施。

5.3 盯緊重點違法領域嚴格執法

在招投標行賄受賄違法犯罪領域，在借用資質、掛靠非法獲取項目承包權領域，雖然國家司法機關、行政執法機關也采取了打擊的措施，但總體而言，手段和措施失之于寬、失之于軟，處罰過程中利劍高高舉起，輕輕落下。大部分涉及單位犯罪，法律法規規定的處罰本來就輕，多種因素中和，本來的狂風暴雨最后都風輕云淡。所以必須對違法招投標行為零容忍，重處罰，形成高壓態勢和威懾力。

6 結語

建設工程在招投標過程中存在的違法行為，表現形式多樣，危害性大。其根治需要組合拳，要回歸法治軌道，彰顯法律威嚴，震懾違法行為；要凝聚社會共識，在全社會形成腐敗零容忍的氛圍，形成人人監督的暢通機制；要發揮市場導向作用，形成良性循環，實現優勝劣汰，還建設工程招投標市場健康良好的環境秩序。