淺析離婚冷靜期制度的缺陷

王定忠

（廣東國律律師事務所，廣東東莞 523000）

1 離婚冷靜期制度的立法背景

2021 年1 月1 日《中華人民共和國民法典》開始正式實施，原本的《婚姻法》相繼廢除。與廢除的舊版《婚姻法》不同，《民法典》第1077 條在辦理離婚登記中增加了“離婚冷靜期”的規定。自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。前款規定期限屆滿后三十日內，雙方應當親自到婚姻登記機關申請并領取離婚證；未申請領取的，視為撤回離婚登記申請。隨之，民政部發布了《民政部關于貫徹落實〈中華人民共和國民法典〉中有關婚姻登記規定的通知》。其中對離婚登記程序進行了調整。即2021 年1月1 日起登記離婚需要經過“申請─受理─冷靜期─審查─登記（發證）”五個環節。自此，離婚冷靜期作為離婚的一項程序性的制度，調節功能開始啟動。

訴訟離婚中不設置離婚冷靜期制度。我國的離婚程序性制度規定了兩種，協議離婚和訴訟離婚。離婚冷靜期作為離婚的前置程序，只適用于協議離婚。該程序性制度的調節功能，通過賦予夫妻雙方單方撤回權來實現──在婚姻登記機關收到離婚申請之日起的30 天內，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回申請，即需要積極作為、主動申請；在上述期限屆滿后的第二個30 天內，夫妻任何一方未親自到婚姻登記機關申請發給離婚證，則視為撤回申請，即消極不作為的單方撤回。由此可見，“離婚冷靜期”實則為60 日，且任何一方都可以單方撤回離婚申請。

2 離婚冷靜期制度的缺陷

2.1 民事基本原則的沖突

離婚冷靜期制度的設立，與婚姻自由原則存在直接的沖突。婚姻自由不僅是我國婚姻法之基礎制度，也是一項重要的人權制度。婚姻自由作為一項民事權利，包括結婚自由權和離婚自由權。就婚姻當事人一方來說，該項權利有其相對性的一面。但是，當婚姻當事人雙方均同時實施該項權利時，其權利的相對性就不再彰顯。此種情形的婚姻關系解除，當事人雙方享有絕對的權利。如若再科以婚姻冷靜期的前置程序，就是對婚姻雙方當事人離婚自由的干涉，而不是針對相對權利的限制，更不是對離婚自由制度的補充。可見，當婚姻關系雙方當事人同時享有并實施離婚權，并就此競合一致時，離婚冷靜期制度就沒有存在的價值。

以契約角度論，離婚冷靜期制度的實施違反了民事契約制度下的合意原則。婚姻關系的實質就是特殊身份的契約關系。契約的成立與解除取決于雙方當事人的合意，即一方與契約相對方達成意思表達一致。當然，這種合意也有其相對性的法律屬性。婚姻關系的雙方當事人就解除婚姻這一點，達成了一致的意思表示，在不違背社會等公共利益和第三人權益的情形下，即可離婚。設置離婚冷靜期制度無疑是對契約合意精神的破壞。

同理，該制度的設置與實施，也是對民事主體意思自治的挑戰。作為民事行為規范的靈魂原則，意思自治有其相對性的一面，那只是在有礙于社會公共利益或他人利益的情形下，所受到的限制。但是，在合意離婚的情形下，無論是婚姻關系的哪一方，所作出的離婚意思表示，均符合相對方的利益，在沒有關涉到社會公共利益或第三方自由的情形下，就沒有對這樣的意思自治進行干預的實踐基礎。就此角度論，離婚冷靜期的程序性前置措施，無疑是挑戰了意思自治精神的正當性。

2.2 混淆離婚實踐的評判標準

《中華人民共和國民法典》第1079 條規定，夫妻一方要求離婚的，可以由有關組織進行調節或者直接向人民法院提起離婚訴訟。人民法院審理離婚訴訟案件，應當進行調解；如果感情確已破裂，調解無效的，應當準予離婚。由此可見，離婚的界定標準是“夫妻感情確已破裂”，而沒有其他。這也是評判離婚的唯一標準。即使是協議離婚，也是如此。那么，問題就來了，如果任何一件協議離婚案件，在登記時均科以離婚冷靜期的前置程序，“夫妻感情確已破裂”的離婚實踐評判標準就容易被混淆。由此會產生這樣的疑問，當婚姻關系的雙方當事人在離婚冷靜期屆滿繼續主張離婚的，離婚冷靜期究竟是用來判斷“夫妻感情確已破裂”的程序性證明，還是離婚與否的直接評判標準。假如離婚冷靜期屆滿雙方仍然繼續離婚的，該冷靜期制度的設立就會形同具文。同時，人們往往會混淆離婚的界定究竟是“感情確已破裂”還是“離婚冷靜期”。實踐中必然會出現以“離婚冷靜期”，來錯誤的替代“感情確已破裂”的離婚評判標準。

2.3 增加離婚成本

婚姻關系雙方當事人處于自愿協議離婚的，在登記時設置離婚冷靜期前置程序，無疑會徒增個人離婚成本和司法訴訟成本。當訴求離婚的雙方在登記時，由于離婚冷靜期程序的牽制，往往會在冷靜期屆滿后，由于種種原因，比如外地出差、學習等其他客觀事由不能繼續辦理登記手續的，當然也不排除惡意報復等，協議離婚就會必然失效。當事人的時間成本、自由成本以及物質成本等就必然會增大。當事人繼而選擇訴訟離婚的，無形中就會導致人民法院離婚訴訟大幅度上升。這給當下本身就司法資源緊缺的國情，造成更加大的壓力。浪費社會資源的同時，也增加了離婚成本。

2.4 影響婚姻家庭質量

婚姻關系的當事人雙方自愿登記解除婚姻，這本身就說明了他們之間的婚姻存在問題。如果已經達到了“夫妻感情確已破裂”的情形，由于離婚冷靜期的設置，導致雙方因時間等種種原因，放棄離婚。勢必會在將來的生活中，矛盾不斷，在斗爭中過日子。不和諧地繼續著“夫妻感情確已破裂”的婚姻。其婚姻質量與包辦等違背自愿的婚姻，在本質上沒有區別。由此可見，離婚冷靜期的設置，往往會影響到當事人之間的婚姻質量。同時，作為家庭成員的子女，無形中成為受害者。雙方長輩的晚年幸福又何嘗不受影響。

3 離婚冷靜期制度設缺陷的成因。

離婚冷靜期制度設置的理由缺乏邏輯的正當性。離婚冷靜期制度設置的初衷是為了緩解離婚潮給社會帶來的負面影響。立法提案認為目前社會離婚率持續增高，源自于激情式沖動離婚現象嚴重。80 后、90 后缺乏家庭責任感，遇到雞毛蒜皮的家庭生活小事就離婚。所以，設置離婚冷靜期制度來溫和地干預離婚，給沖動離婚者一個緩沖的機會。

對此，筆者認為該立法理由缺乏生活邏輯。生活當中確實存在所謂“沖動型離婚”的情形。但是，這種歸納推理命題不真。以個案情形歸納推理出一般社會現象，需要個案情形具備一定的社會代表性，否則，結論不準確。再者，即便是一時沖動就協議登記解除婚姻，如果夫妻感情基礎存在，復婚的選項無疑是一條康莊大道。沖動型離婚的本身，也就說明了其婚姻感情基礎存在問題。以離婚冷靜期來緩沖，矛盾并沒有解決，而是壓制了。而且離婚的訴求對于每一個人來說，都是發自內心的一種情感表述，屬于主觀命題。主觀意思領域的表述，僅靠外界制度的阻卻，不是解決問題的邏輯手段。因此，離婚冷靜期制度設置的前述理由，缺乏邏輯的正當性。

同理，離婚冷靜期制度設置的借鑒理由也是缺乏邏輯的可比性。支持者意見的另一理由，就是借鑒國外的立法，來支持我國離婚冷靜期制度設置的合理性。他們認為，韓國為遏制不斷上升的離婚率，在2005 年推出了“熟慮期”和義務調解制度。規定申請離婚的夫婦如有子女，必須經過3 個月的“熟慮期”，如無子女，則“熟慮期”為1 個月。從2010 年6 月起，韓國大法院推出了“離婚熟慮制”。實踐表明，這種“離婚熟慮制”效果顯著。京畿道水原地方法院試行該制度半年后，協議離婚取消率從6%上升到了23%。 加拿大法律規定，婚姻破裂而且分居達一年者，才準許辦理離婚手續，除非已有通奸或虐待的證據；美國的普通離婚程序中，需要經過6 個月的等候期之后，離婚手續才會辦理完成，夫妻關系才可以終止；英國法律規定，婚姻當事人一方或雙方作出離婚聲明后，須經過9 個月的反省與考慮期后，如果離婚申請人和當事人都認為婚姻無法維持，則準許離婚。

國外的制度是否科學、文明，須由其本土的社會實踐來決定的，不能一概而論，更不能不講國情不加任何變革直接移植。前述國家設立離婚冷靜期制度，或許有其存在的社會合理性。

我國則不然，僅僅從我國離婚制度的邏輯演變來看，我國設立離婚冷靜期制度，必然導致該方面的法治倒退。綜觀我國離婚制度的立法，曾經也有類似離婚冷靜期的規定與演變。1994 年的《婚姻登記管理條例》（此法律現已失效）第十六條規定，婚姻登記管理機關對當事人的離婚申請進行審查，自受理申請之日起一個月內，對符合離婚條件的，應當予以登記，發給離婚證，注銷結婚證。當事人從取得離婚證起，解除夫妻關系。可見我國在離婚制度的立法初期中曾規定了“離婚冷靜期”。2003 年修改后的《婚姻登記管理條例》取消了審批期的規定，改為當場發證。離婚冷靜期被取消。可是到了2020 年5 月28 日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》，自2021 年1 月1 日起施行。第一千零七十七條規定，自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。很明顯，我國的法治建設，在這方面是倒退的。如果借鑒國外制度一說邏輯符合我國國情，可以起到抑制離婚率高漲的社會問題，不如直接引進實施政教合一的阿拉伯國家關于離婚的制度，直接剝奪配偶一方的離婚權即可，何必借鑒韓國等“離婚冷靜期制度”。可見，借鑒一說同樣缺乏正當性。

社會離婚率高漲，根本原由不是沖動離婚所帶來的結果。而是由社會諸多因素造成，如住房、工資、就醫、子女教育等現象所致。要解決離婚率居高不下的社會問題，只有在社會各個領域配置科學制度，體現充分公平的社會體制，減少夫妻、家庭矛盾，而不是依靠離婚冷靜期這一冰冷的制度。

4 結語

協議離婚奉行的是登記主義原則，取消“離婚冷靜期制度”的程序性限制，更好地彰顯社會主義的自愿、效率、公平、自由的精神。

注釋

(1)《中華人民共和國民法典》第1077 條規定“自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。前款規定期限屆滿后三十日內，雙方應當親自到婚姻登記機關申請發給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請”。

(2)《婚姻登記條例》第十六條規定：“婚姻登記管理機關對當事人的離婚申請進行審查，自受理申請之日起一個月內，對符合離婚條件的，應當予以登記，發給離婚證，注銷結婚證。當事人從取得離婚證起，解除夫妻關系。