職務(wù)侵占罪的認(rèn)定與防范

廉 躍 彭建榮

（1.山西華聞律師事務(wù)所，山西 太原 030006；2.山西工商學(xué)院，山西 太原 030006）

一、職務(wù)侵占罪的立法沿革

為了精準(zhǔn)打擊企業(yè)員工利用職務(wù)之便侵吞、盜竊、詐騙單位財(cái)產(chǎn)的犯罪活動(dòng)，做到“罪責(zé)刑相適應(yīng)”，并進(jìn)一步完善我國的刑事立法體系，1997年修訂并于同年10月1日開始實(shí)施的我國《刑法》第一次規(guī)定本罪。本罪是由《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條演變而來，系從貪污罪中剝離出來的一項(xiàng)罪名，在大類上歸入我國《刑法》第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪。

二、職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成

（一）客體要件

職務(wù)侵占罪的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。這里所說的財(cái)產(chǎn)可以是動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn)；可以是無形的，也可以是有形的。在最高院發(fā)布的第461號(hào)指導(dǎo)案例王某輝、金某等職務(wù)侵占案中，法理分析為，網(wǎng)游中的“武器”“裝備”是一種虛擬財(cái)產(chǎn)，想要取得該類財(cái)產(chǎn)需要玩家投入時(shí)間、精力、網(wǎng)費(fèi)等，取得后該類財(cái)產(chǎn)可以被不同的人占有、使用并作為有價(jià)物交換。該虛擬財(cái)產(chǎn)既有交換價(jià)值，又有使用價(jià)值，與傳統(tǒng)意義上的財(cái)產(chǎn)沒有本質(zhì)區(qū)別。所以，該類財(cái)產(chǎn)可以成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象。

（二）客觀要件

職務(wù)侵占罪在客觀表現(xiàn)上包括以下三個(gè)方面：

1.利用職務(wù)上的便利

從本質(zhì)分析，本罪行為人利用的是其職務(wù)權(quán)利和地位所形成的便利條件。如行為人未利用上述便利條件從事了犯罪行為，則不應(yīng)當(dāng)定性為本罪。比如某單位倉庫保管員明知單位倉庫門損壞且內(nèi)存昂貴貨物，該保管員于某日夜間潛入倉庫內(nèi)將該批貨物偷偷拿走，使得單位喪失了對(duì)該批昂貴貨物的管控能力。此時(shí)，該單位的倉庫保管員的行為不應(yīng)定性為涉嫌職務(wù)侵占罪，而應(yīng)當(dāng)是盜竊。

案例中的保管員看似利用了職務(wù)履行中了解的公司情況，但并沒有直接利用管理之便獲取財(cái)物，所以其并沒有利用職務(wù)上的直接便利條件，而是通過知道的一些倉庫信息情況并利用這一點(diǎn)實(shí)施了犯罪。而該信息并不局限于單位職工，單位所有員工都能利用該同一信息在具備犯罪故意時(shí)實(shí)施該犯罪行為，因此于某利用履職知曉的信息實(shí)施的犯罪行為不應(yīng)定位職務(wù)侵占罪。

2.將本單位財(cái)物非法占為己有

職務(wù)侵占罪中“非法占為己有”是指將財(cái)物置于自己事實(shí)和法律上的支配，占為己有的主體可以是本人之外的他人，行為人只要?jiǎng)儕Z單位對(duì)財(cái)物的支配權(quán)，對(duì)“非法占為己有”進(jìn)行擴(kuò)大解釋即符合本罪的立法目的。實(shí)施手段上主要包括侵吞、竊取等私分單位財(cái)產(chǎn)的行為。

3.數(shù)額較大

本罪屬于數(shù)額犯罪，如果金額達(dá)不到法定刑要求的最低標(biāo)準(zhǔn)，即便性質(zhì)上定性為職務(wù)侵占，但是也可能僅面臨內(nèi)部處罰或行政處罰，而不構(gòu)成犯罪。根據(jù)我國刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)規(guī)定和兩高發(fā)布的關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的司法解釋，本罪中“數(shù)額較大”的起點(diǎn)應(yīng)達(dá)到六萬元［1］。

（三）主體要件

本罪的主體包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員。其中，以下幾種特殊身份的主體的認(rèn)定在司法實(shí)踐中存在過爭(zhēng)議。

1.國有公司、企業(yè)及其他單位的工作人員

本罪的行為人應(yīng)當(dāng)為非執(zhí)行公務(wù)行為的人。具有國家工作人員身份的人，其利用執(zhí)行公務(wù)的機(jī)會(huì)侵占單位財(cái)物的行為涉嫌的罪名是貪污罪，如未在執(zhí)行公務(wù)時(shí)侵占單位財(cái)物，可能涉嫌本罪［2］。

2.單位臨時(shí)工

在歐某剛職務(wù)侵占案和殷某芝職務(wù)侵占案中的管轄法院認(rèn)定歐某剛和殷某芝犯罪主體適格。法理分析為行為人是正式工、合同工還是臨時(shí)工的身份是用工類別的劃分，不能用以界定刑事責(zé)任。認(rèn)定是否構(gòu)成本罪應(yīng)當(dāng)從行為人的工作崗位和工作內(nèi)容分析，如果行為人具有管理或經(jīng)手單位財(cái)物的職責(zé)，則可能涉嫌本罪。因?yàn)檎焦?、合同工是一種民事范疇在用工整體規(guī)上的安排，這種安排在客觀上影響的主要是不同類別員工的待遇問題，在所有公司的規(guī)章制度中，并未在同一崗位因不同的用工形式區(qū)分不同的崗位職責(zé)。因此，如果以此區(qū)分犯罪違反客觀現(xiàn)實(shí)和公平原則。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并應(yīng)當(dāng)具有非法占有的目的。如挪用公司財(cái)物并在一段時(shí)間后歸還時(shí)，則不具有非法占有的目的，本罪要求行為人以財(cái)產(chǎn)所有人身份自居并對(duì)財(cái)產(chǎn)作出非法處分。［3］司法實(shí)踐中，審理金融類犯罪案件的相關(guān)紀(jì)要中有關(guān)認(rèn)定“非法占有目的”的規(guī)定是司法實(shí)踐中的主要參照條款。

三、職務(wù)侵占罪的犯罪情況分析

（一）對(duì)所有明確提及數(shù)額的12921件案件分析，職務(wù)犯罪涉及的金額在1～20萬元之間的占整個(gè)犯罪中達(dá)到將近60%（如下表所示）。

犯罪數(shù)額（萬元） ≤3 3＜X≤10 10＜X≤20 20＜X≤100 X＞100數(shù)量（件） 1867 3452 2257 3677 1668比例 14.45% 26.72% 17.47% 28.46% 12.91%

（二）從行業(yè)分布情況分析，職務(wù)侵占罪高發(fā)于制造業(yè)和批發(fā)、零售業(yè)，這兩個(gè)行業(yè)累計(jì)占比達(dá)到整個(gè)犯罪數(shù)量的50%以上。

（三）從發(fā)展趨勢(shì)來看，從2012—2014年，職務(wù)侵占罪的犯罪數(shù)量明顯上升，從2014—2020年，犯罪數(shù)量在每年6200～8200件之間波動(dòng)。

四、存在的問題

（一）企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)防控制度不健全。有的企業(yè)制度本身就存在違法的內(nèi)容，比如有的企業(yè)授權(quán)相關(guān)人員按比例給客戶回扣，并設(shè)有完整的報(bào)銷流程，該行為是典型的單位行賄罪；有的企業(yè)制度賦予部分崗位很大權(quán)力，但沒有相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，為濫用職權(quán)留下隱患；有的企業(yè)財(cái)務(wù)制度、保管制度存在漏洞，為某些人鉆漏洞制造空間；諸如此類，無法列舉齊全。

（二）企業(yè)缺乏刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，難以及時(shí)收集職務(wù)侵占的相關(guān)證據(jù)。在司法實(shí)踐中，企業(yè)如果遭遇員工存在職務(wù)侵占行為，通常缺乏刑事風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。筆者所在顧問單位曾發(fā)生一起該類案件：張某是山西某考研培訓(xùn)服務(wù)機(jī)構(gòu)的經(jīng)理，因統(tǒng)管培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的招生、培訓(xùn)、住宿等事宜，所以張某借機(jī)收取部分學(xué)員的培訓(xùn)費(fèi)后將學(xué)生安排在培訓(xùn)班上課，但是并不將相關(guān)費(fèi)用計(jì)入培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的賬簿，而是私自占有。后因培訓(xùn)機(jī)構(gòu)配合消防檢查，在核查寢室相關(guān)消防設(shè)施和人員情況時(shí)發(fā)現(xiàn)有很多學(xué)生不在當(dāng)期的培訓(xùn)名單中，才使張某的違法行為暴露。培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的第一反應(yīng)不是調(diào)離張某或報(bào)警，而是指派一名機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)與張某反復(fù)協(xié)商退款，這使得張某有了足夠的時(shí)間尋找應(yīng)對(duì)方案并隱匿、破壞現(xiàn)存證據(jù)材料。等到筆者的該顧問單位最終決議向公安機(jī)關(guān)報(bào)案時(shí)，本案因證據(jù)不足無法立案。

五、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范建議

（一）完善企業(yè)制度，健全內(nèi)部約束機(jī)制

企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立健全合法、合規(guī)的內(nèi)部控制制度，才能將風(fēng)險(xiǎn)防患于未然。企業(yè)所有員工都應(yīng)當(dāng)受到企業(yè)制度的約束與制約，完善的內(nèi)控制度是防范所有法律風(fēng)險(xiǎn)的第一步。不管是企業(yè)的人事管理還是業(yè)務(wù)流程，都應(yīng)當(dāng)通過制度進(jìn)行規(guī)范，做到內(nèi)容合法、程序合法。同時(shí)，有好的制度也要相關(guān)人員清楚制度內(nèi)容并熟悉業(yè)務(wù)的規(guī)范流程，所以在內(nèi)部控制上要注重員工對(duì)內(nèi)控制度的理解、學(xué)習(xí)和交流。這樣才能使得良好的制度得以有效運(yùn)行。

如國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人事權(quán)不同于民營企業(yè)，其行使要受到更多的限制，履行更多的程序。這樣并非為事情處理增加難度，而是規(guī)范審批流程、嚴(yán)格要求相關(guān)人員按照崗位職責(zé)的要求履行職責(zé)，最大程度執(zhí)行制度內(nèi)容，降低相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)。最后，定期對(duì)制度進(jìn)行民事、刑事層面的合規(guī)審查與修訂，保證當(dāng)下運(yùn)行的有效的制度始終緊跟國家相關(guān)法律法規(guī)的變革。

（二）強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制，良性考核賞罰分明

企業(yè)內(nèi)部應(yīng)當(dāng)定期開展風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估活動(dòng)，要求員工進(jìn)行自我檢查、自我監(jiān)督，同時(shí)加強(qiáng)各部門之間的協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)、相互監(jiān)督；可以定期組織風(fēng)控崗、合規(guī)崗對(duì)各部門業(yè)務(wù)進(jìn)行合規(guī)督查，排查、解決可能存在的風(fēng)險(xiǎn)隱患。

（三）重視法律培訓(xùn)，增強(qiáng)法律意識(shí)

警示教育一直在風(fēng)險(xiǎn)防范中發(fā)揮重要作用，企業(yè)應(yīng)當(dāng)開展定期的法律培訓(xùn)和宣傳，要求全體員工進(jìn)行刑事法律方面的學(xué)習(xí)，以增加法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。一方面，要員工了解基本和常見的犯罪及其成因，在企業(yè)的日常經(jīng)營過程中，準(zhǔn)確把握罪與非罪的界限。另一方面，要員工了解犯罪后果特別是對(duì)整個(gè)人生和家庭帶來的不可逆轉(zhuǎn)的負(fù)面影響，以身邊的真實(shí)案例警示企業(yè)員工，自我約束，遠(yuǎn)離犯罪。