對阻礙、拒絕證券違法調查情形的執法思考

依法對證券違法行為進行查處是《中華人民共和國證券法》規定的國務院證券監督管理機構十項職責之一。證券法第一百七十三條規定，國務院證券監督管理機構依法履行職責，被檢查、調查的單位和個人應當配合，如實提供有關文件和資料，不得拒絕、阻礙和隱瞞。證券執法實踐中，被調查當事人、有關單位和個人拒絕、阻礙證券執法的行為并不鮮見。一份統計數據顯示，2016-2019年，證監會18%的調查案件中不同程度存在當事人不配合調查的情況。本文試圖探討對阻礙、拒絕證券違法調查行為的執法對策，以期助益破解證券執法困境，提高執法效能。

一、法律實施機制不夠完善是難以對不配合調查行為進行查處的關鍵癥結

證券執法是證券監管機構適用證券法律規范，調查、糾正和制裁證券違法行為的活動，旨在通過行使、運用證券市場監管執法的公權力，輔之以國家強制力為保障，以糾正市場失靈，平衡促進資本形成和保護投資者權益，實現設立證券市場的目標。依法對證券執法予以配合，是被調查對象的法定義務，也是法律實施的內在要求。對于我國證券市場存在不配合調查案例多、處罰少，處罰難以有效嚇阻違法的狀況，個中原因值得深思。

（一）從證券執法體制看，我國實行的是證監會集中執法、行政機關主導證券執法的模式，刑事司法機關相對居于執法后端和被動地位

盡管在法律規制方面，對于不配合證券執法的行為，我國構建了行政處罰、治安處罰、刑事追責的梯次性法律追責體系，但法律規定較為原則，落地實施面臨現實困難。刑法第二百七十七條規定，以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。治安管理處罰法第五十條規定，阻礙國家機關工作人員依法執行職務的，處警告或者二百元以下罰款；情節嚴重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。2019年修訂的證券法賦予證監會對拒絕、阻礙調查行為的直接處罰權，證監會可以責令改正，處以十萬元以上一百萬元以下的罰款，并由公安機關依法給予治安管理處罰。總體上，刑法作為行政法的保障法，具有謙抑性的特點，不宜過寬或者過度介入證券執法；同時，刑法規定的是用暴力或威脅方法，而沒有“等”或者“其他方法”的規定，對未使用暴力、威脅方法的不配合調查行為，不能以妨害公務罪予以刑罰。此外，治安管理處罰涉及公安部門與證監部門、中央與地方跨部委、跨層級的協調銜接，盡管2006年3月證監會、公安部聯合印發的《關于在打擊證券期貨違法犯罪中加強執法協作的通知》，明確證監會對阻礙證券行政執法違反治安管理案件的移送機制，但實際中協調銜接的難度較大，基層公安治安條線對證券執法不熟悉、認識不統一，自上而下溝通協調環節多、耗時長，難以普遍地或者主要地依靠治安處罰進行規制。對于“激烈對抗”的個案尚可聯系公安機關處理，而更常見的避而不見、故意拖延、謊言誤導等“消極配合”“軟對抗”，則難以給予治安管理處罰。由此，導致對許多不配合證券執法的行為沒有予以及時有效的懲處，影響執法效能。

（二）證券法并未對拒絕、阻礙證券調查的行為情形作出具體規定，按照修訂后的證券法進行行政處罰仍然需要執法探索

在境外成熟市場，不接收證券監管機構的調查令，或違反經監管機構申請、法院發出的調查令，將面臨罰款、監禁等處罰。在中國香港，被調查對象或者與調查有關的人士必須在指定時間、地點會面并回答問題，無合理原因不會面可處以罰款及監禁。任何人在被要求向香港證監會提供資料時，提供在要項上屬虛假或具誤導性的資料，且知道該等資料在要項上屬虛假或具誤導性，或罔顧該等資料是否在要項上屬虛假或具誤導性，即屬犯罪。經公訴程序或簡易程序，可處以罰款及監禁。在美國，證監會可簽發傳票強制有關人員到場陳述觀點；當事人拒不遵從的，證監會可請求法院發出強制執行令；拒不執行法院強制命令的，以藐視法庭罪定罪。

從邏輯上看，不配合調查與配合調查這一對概念相互對應，證券法第一百七十條規定了證監會執法人員的詢問談話、調取資料、凍結查封扣押等方面的職權。如果證監會執法人員依法履職，當事人未按要求提供資料、接受詢問則可以認為構成不配合調查。從多年執法實踐看，拒絕、阻礙表現樣態多種多樣、千差外別。大體上，可以分為消極配合調查、積極阻礙調查兩大類。消極配合調查方面，當事人、證人往往采取規避、拖延接受詢問，宣稱執法人員無權調查，不提供、不按期、不按要求、不如實提供有關材料、信息等。積極阻礙調查方面，表現為隱匿、銷毀、轉移證據，毆打辱罵、圍堵、威脅執法人員，暴力搶奪證據材料、執法裝備等行為。對于這些行為，何種情形應當規制、處罰，應作何種處罰，屬于證券執法自由裁量權的范疇，但是也需要在執法實踐中予以探索。

二、多措并舉加強對不配合調查行為的執法打擊

強有力的證券執法是證券市場高質量發展的重要保障，也是投資者保護的最后防線。拒絕、阻礙證券調查行為嚴重影響案件查辦進程，嚴重破壞執法嚴肅性和權威性。破解這些執法困境，需要開闊思路，多管齊下，綜合施策，努力打通法律實施的堵點，對不配合調查行為形成執法震懾。

（一）在執法取向上，要堅持嚴的基調，對不配合調查行為從嚴打擊

不配合調查行為嚴重挑戰執法權威，侵蝕執法公信力，減損執法人員職業榮譽感，更是對監管權威的嚴重藐視。從證券法修訂過程看，《中華人民共和國證券法（修訂草案一次審議稿）》規定證監會可以對拒絕、阻礙調查的行為處以100萬元以下罰款，《中華人民共和國證券法（修訂草案二次審議稿）》《中華人民共和國證券法（修訂草案三次審議稿）》降為最高50萬元，而《中華人民共和國證券法（修訂草案四次審議稿）》時又調整回最高100萬元。由此可以看出，立法機關對于從嚴處罰不配合調查行為是支持的。

從其他領域的立法動向看，對不配合調查行為也是從重處罰。列入全國人大今年重點立法工作計劃的反壟斷法，擬大幅度提高處罰力度：拒絕提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉移證據，或者威脅人身安全，或者有其他拒絕、阻礙調查行為的，由此前對企業頂格處100萬元、對個人頂格處10萬元的罰款，調整為對企業頂格處上一年度銷售額1%（沒有銷售額或銷售額難以計算的，處500萬元）、對個人頂格處100萬元的罰款。修訂后的證券法賦予證監會對不配合調查行為的直接處罰權，證監會也已經開出了首張罰單。要按照對各類證券違法零容忍的理念，綜合運用誠信檔案、監管措施、行政處罰、市場禁入等全方位立體式追責手段，切實提高不配合調查的違法成本。如對于不配合調查的上市公司、掛牌公司及其人員，在分類評價、行政許可、現場檢查等方面，予以冷淡處理、評價扣分等針對性安排。對典型案例予以通報曝光，運用市場的力量懲罰違法者。對于調查的涉嫌違法事項，要通過獲取替代證據，形成完整證據鏈，依法作出行政處罰，防止當事人因不配合調查而逃脫處罰。

（二）加強執法規范化建設，規范執法行為

規范、公正、文明執法是對執法的普遍要求，能夠一定程度上避免執法失范引起的當事人對立情緒、過激行為；更重要的是，能夠在發生不配合執法時為執法人員提供應對遵循，使執法人員知道遇到不同情形的不配合調查行為，該干什么、該怎么干。一是系統梳理執法業務規范，本著明確管用、服務實戰的原則，完善關于現場執法、調查取證等配套規則、執法細則，細化執法標準和程序，為執法辦案提供明確、具體、完備的操作指引。要做好應急預案和應急演練，一旦發生不配合行為，及時做好錄音錄像等證據采集，做好執法人員人身安全保障。二是由于“拒絕、阻礙”的含義十分寬泛、表現形式多種多樣，從過罰相當、尺度公平等角度出發，對于是否單獨做出行政處罰還是作為其他違法行為的加重情形，宜加以梳理。如對于接受談話時沒有如實陳述的，按照不能強迫自證其罪的原則，監管部門應保持一定程度的容忍，不能一概以不配合調查加以處罰。當不配合執法的情形比較惡劣尤其是存在主觀惡意時或者做出主動積極的不配合調查行為，如在調查人員開展調查工作的場所內安裝錄音設備進行竊聽，搶奪、破壞執法工作儀器，故意毀損重要證據的，應當認定為拒絕、阻礙執法。同時，為了強化激勵，對調查對象積極配合調查的，應當按照行政處罰法規定，依法從輕或減輕處罰。三是注意對不配合調查行為的全面取證。不配合證券執法的行為，往往具有突發性、不可預期性。此類案件雙方是直接對立的證券執法人員和被調查對象，被調查對象往往會就其行為做抗辯。對此，要注意執法筆錄的全面性、規范性，詳細記錄調查過程、現場情況。同時要落實現場執法活動視音頻記錄制度，執法記錄儀的視音頻記錄作為最客觀的證據，原始現場執法視音頻資料可以最大程度地還原案件事實。還要注意的是，應盡可能向在場的第三方取證，全面客觀及時收集證據，增強證據說服力，避免各執一詞，甚至被攻擊選擇性取證、未全面調取證據等。

（三）強化證券執法行政和刑事協作配合

從執法實踐看，相當比例的證券違法行為達到刑事追訴標準，公安機關的介入是破解行政執法找人難、詢問難、取證難的有效路徑，也是破解不配合執法、保障執法順利進行的有效途徑。《中國人民共和國刑法修正案（十一）》進一步強化了對襲警行為的打擊，加強了公安干警執法保障。在美國，證監會執法非常注重與刑事部門甚至聯邦調查局的協調配合，特別是2008年金融危機以后，在對帆船基金內幕交易案的調查中，紐約聯邦檢察官首次在內幕交易調查時采用以往對抗暴徒和毒品犯罪的電話竊聽手段。在我國，在知識產權、食藥監等特殊領域，公安機關更多往前端介入執法，為優化證券執法行刑銜接提供了借鑒。2020年1月15日中美雙方簽署的《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》第1.26條行政執法向刑事執法的移交規定：“如依據客觀標準，存在基于清晰事實的對于知識產權刑事違法行為的合理嫌疑，中國應要求行政部門將案件移交刑事執法”。對證券領域的違法案件，可以借鑒知識產權領域的特殊移送機制安排，證監會認為存在犯罪的合理嫌疑，需要公安機關采取措施進一步獲取證據以判斷是否達到刑事案件立案追訴標準的，即向公安機關移送，從而緩解行政調查手段有限、威懾不足、取證困難的執法困境。實際上，證監會和公安機關正在嘗試對涉嫌犯罪案件以情報導偵形式同步開展工作，證監會在行政調查階段，以案件線索形式通報公安機關，證監會開展行政調查的同時，公安機關同步開展刑事立案前的初查，雙方優勢互補，為推進案件辦理、從源頭上遏制不配合調查行為進行了有益探索。

此外，對于未構成涉嫌犯罪的，要依托證監會、公安部執法協作機制，建立駐地應急聯系機制，對于不配合證券執法的，特別是以暴力或者威脅手段抗拒調查的，協調公安機關快速出警，保障執法人員安全和案件調查順暢進行，同時對典型案例試點推動刑事追責。證監會與公安機關聯動將大大增強威懾力，提高行政執法的效能。