淺析通過股權交易參與存量PPP項目建設的法律問題

關鍵詞 PPP項目 股權轉讓 法律風險

作者簡介：張睿，中國葛洲壩集團股份有限公司。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.110

2014年以來，國內PPP項目經歷了一輪爆發式的發展，許多企業紛紛投身其中，跑馬圈地。但隨著近年財政部、國資委等國家部委監管力度的加大，部分已經簽約的PPP項目開始面臨合規整改、投資退出等一系列問題，這就給其他建筑企業通過股權交易參與存量PPP項目建設提供了機會。與此同時，企業在參與此類項目時，也將面臨諸多的法律問題，需要認真識別及應對。現以Y省某高速公路項目為例，作以下簡要分析。

一、基本情況及法律問題

本項目由政府發起，Y省某州人民政府授權州交通運輸局作為項目實施機構，授權州市政公司作為政府方出資代表，與中選的社會資本共同組建項目公司。

2017年底，某州交通運輸局發布《PPP項目競爭性磋商文件》，通過競爭性磋商的方式對某高速公路PPP項目的社會資本方進行采購。根據《PPP項目競爭性磋商文件》，本項目采用PPP+施工總承包的方式實施，中標的社會資本方同時為本項目工程建設的總承包方。采購完成后，州市政公司與云南某交通投資公司牽頭的社會資本方聯合體共同出資設立PPP項目公司，其中政府方持股30%，社會資本方聯合體持股70%。

PPP項目公司成立后，因企業內部原因，社會資本方的聯合體成員之一擬通過產權交易所公開掛牌轉讓其持有的項目公司25%的股權并放棄相應施工份額，由此，產生三個關鍵的法律問題：

1.本項目通過競爭性磋商方式同時選定社會資本方及施工方是否合規？

2.本次轉讓是否需要得到州政府的同意？

3.股權受讓方能否直接獲得相應的施工份額？

二、部分法律人士觀點

（一）通過競爭性磋商方式同時選定社會資本方及施工方存在合規問題

有法律人士認為，根據《招標投標法》的規定，工程建設項目，尤其對于大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目及國有資本全部或部分出資的項目，必須采用公開招標的方式進行，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購。《招標投標法實施條例》第九條第三款也明確規定，對于已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的，可以不進行招標。即，不進行招標需要滿足三個條件：一是屬于特許經營項目;二是社會資本方的選擇是通過公開投標的方式選擇;三是社會資本方依法能夠自行建設、生產或提供。

具體到本項目，前期社會資本方的選擇是經過競爭性磋商的方式選定的，因此，社會資本方同時作為施工承包方不符合《招標投標法實施條例》的規定。

（二）本次股權轉讓需要得到州政府的完整書面同意

有專業人士認為，現行有效的PPP相關法律法規對此并沒有規定，但國務院法制辦發布的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第二十六條第二款，明確了PPP項目公司股權轉讓應當“經政府實施機構報本級人民政府同意”。盡管該文件不具有法律效力，但一定程度上表明了頂層的前期監管思路和制度設計傾向。而在PPP項目協議層面上，部分入庫項目的PPP項目協議也明確約定股權轉讓不僅應當滿足禁售期的要求，還應當在解禁之后再尋求政府方同意。因此，將政府方同意設置為PPP項目公司股權轉讓的前提條件，具備一定的協議依據和現實基礎。

具體到本項目，根據《PPP項目實施方案》第5.3條規定，社會投資人承諾其自項目公司成立之日起，至項目正式投入運行滿5年之日止，不得向其他方轉讓其持有的項目公司股權，除非轉讓為法律所要求，由司法機關裁定和執行。自項目投入正式運行滿5年之后，經政府方事先書面同意，社會投資人可以轉讓其在項目公司中的全部或部分股權，但受讓方應滿足PPP項目合同約定的技術能力、財務信用、運營經驗等基本條件，并已經以書面形式明示，在其成為項目公司股東后，督促并確保項目公司繼續承擔PPP項目合同項下的義務。

而《PPP項目合同協議書》第73.2條約定，除本合同另有約定外，未經政府方同意，項目公司不得轉讓其在本合同下的任何權利義務，或其任何資產，或者改變項目公司內部的股權比例。因此，本次股權轉讓需要得到州政府的事先書面同意。

（三）股權受讓方仍須通過公開招標的方式取得施工資格

對于項目公司成立后，項目公司股東通過產權交易所公開轉讓股權，受讓方在成為股東的同時能否同時獲得施工資格。有法律人士認為，產權交易同建設工程施工資格的取得屬于不同的監管領域。國有股權的產權交易屬于國資監管領域，建設工程項目通過公開招標的方式選擇施工方屬于發改監管領域。根據《招標投標法》及《招標投標法實施條例》的規定，在中華人民共和國境內進行工程建設項目的施工采購，必須進行招標。因此，通過產權交易所產生的股權受讓方仍須通過公開招標方式取得施工資格。

三、筆者觀點

（一）通過競爭性磋商方式同時選定社會資本方及施工方雖然缺乏法律法規的明確規定，但符合立法的本意及導向

1.競爭性磋商是法定的政府采購方式

根據財政部《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》規定，PPP項目的采購包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購等方式。該辦法的制定依據是《政府采購法》，而根據《政府采購法》的相關規定，政府采購可采用公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價以及國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。”據此可以推定，競爭性磋商應當屬于《政府采購法》中規定的“國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式”，故從立法原意上來看，該方式與公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購和詢價等其他方式無實質性區別，均屬于法律層面所認可的政府采購方式之一。因此，通過競爭性磋商方式選取社會資本方與通過招標方式具有同等的法律基礎。

2.通過競爭性磋商方式同時選定社會資本方及施工方符合立法導向

對該問題，財政部、發改委于2016年10月分別出臺了兩份文件，表明了不同的政策導向。10月11日，財政部發布《在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》，規定對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，已經依據政府采購法選定社會資本合作方的，社會資本合作方依法能夠自行建設、生產或者提供服務的，根據招標投標法實施條例，可以不再通過招標選取社會資本合作方。該通知對招投標法實施條例進行了重大突破，根據該通知，采用競爭性磋商方式選定社會資本合作方且社會資本合作方依法能夠自行建設的，可不再進行招標。但發改委隨即于同月24日發布《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》，規定擬由社會資本方自行承擔工程項目勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等采購的，必須按照《招標投標法》的規定，通過招標方式選擇社會資本方。根據該導則，“兩招并一招”僅適用于采取招標方式選定社會資本方;采用招標以外的其他方式時，必須按照招投標法實施條例的規定，另行通過招標方式選定施工主體。也就是說，招投標法實施條例的規定不得通過財政部的上述通知予以突破。

客觀而言，兩份文件的發布存在一定的本位主義，也給PPP項目的各參與方帶來了諸多困擾。為此，國務院開始考慮在更高的法律法規層面開展PPP項目的立法工作。2017年7月，國務院法制辦發布《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》，規定政府實施機構應當根據經審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示，同時規定實施合作項目所需的建設工程以及相關服務，社會資本方依法能夠自行建設或者提供，且在選擇社會資本方時已經作為因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設或者提供。該條例雖至今尚未正式出臺，但已經顯露了明顯的立法導向，即只要政府實施機構已經通過競爭性方式（不要求一定是招標方式）選擇社會資本方，社會資本方有能力自行建設的，可以直接施工。

綜上，競爭性磋商方式與招標方式應具有同等的法律基礎和平等的法律地位，雖然兩個主管部門的規范性文件對于通過競爭性磋商方式同時選定社會資本方及施工方問題的認定存在較大差異，但行政法規層面的《PPP條例（征求意見稿）》應當已經表明了基本的態度，即允許通過招標以外的競爭性方式一并選擇社會資本方及施工方。

（二）股權轉讓需要得到州政府的事先書面同意，但應明確具體的內容和事項

理論上來看，將“政府方同意”設置為PPP項目公司股權轉讓的前提條件是具備合理性。但需要注意的是，“同意”作為政府方為穩定PPP項目運營和社會資本采購預期的一項必要的權利，與其他很多權利一樣，如不加以規范和限制，也可能會損害社會資本的合法權益。

根據國務院及財政部、發改委等部委關于“建立”和“完善”社會資本退出機制，“依托各類產權、股權交易市場，為社會資本提供多元化、規范化、市場化的退出渠道”的規定、指導意見，社會資本有權開展股權轉讓、資產交易、資產證券化，政府方應當尊重且保障這種權利的行使。因此，為規范和限制政府方行使“同意”的權力，保障股權轉讓方正當合理的轉讓需求以及政府方的監管需求，兼顧、平衡各方利益，應根據PPP項目公司實際控制權是否發生轉移，區別適用“政府方同意”：如轉讓方轉讓PPP項目公司股權會導致PPP項目公司實際控制權發生轉移的，應當就股權轉讓事宜獲得政府方的書面同意;如轉讓方轉讓PPP項目公司股權不會導致PPP項目公司實際控制權發生轉移的，應當就受讓方資格條件的設置以及交易方式獲得政府方的書面同意。

針對第一種情形，由于實際控制權發生轉移將對PPP項目的后續實施產生重大影響，基于維護公共利益的考慮，應重點強調“維護項目穩定運營”，即對股權轉讓實施嚴格限制，除滿足解禁期等PPP項目協議約定外，還必須確保轉讓不會影響公共服務供給的持續性和穩定性，這就要求轉讓方事前提出合理的交易實施方案、過渡期項目穩定運營保障方案等，包括受讓方資格條件、交易方式、項目運營風險防范和控制措施等。政府方應根據方案和措施的規范性、完備性、合理性決定是否同意，并出具正式的書面批復文件。

針對第二種情形，轉讓方出于引進戰略投資者、專業運營商，或者盤活部分存量資產等多種目的，轉出股權數量有限，不會導致項目公司的實際控制權發生轉移，項目穩定運營風險可控，則應重點強調“保障交易權利”，即放寬股權轉讓的限制，保障社會資本按照法律規定和合同約定退出的權利，因此政府方主要把握兩個關鍵點進行監管即可：一是受讓方資格條件的設置，確保受讓方符合政府方的要求;二是交易方式應遵循和延續PPP項目采購的基本要求和理念，使“公開、公平、公正、誠實信用”的原則繼續在PPP股權轉讓過程中貫徹，實現社會資本無論是在一級市場，還是二級市場都是通過市場化、競爭機制擇優選定而來的，確保在程序上具有良好的選擇機制，使最具綜合能力和優勢的受讓方能夠脫穎而出，實現充分競爭和資源優化配置。具體到本項目，聯合體成員轉讓25%的股權并不會導致項目公司的實際控制權發生轉移，因此，州政府應只需關注受讓方資格條件是否符合原采購時社會資本方的條件，以及股權交易方式是否符合“公開、公平、公正”的原則，在一定期限內決定是否同意，而無需對其他問題予以審批。