論《民法典》中的倡導性規范

路凱凱

(山東大學法學院，山東青島266237)

一、 問題的提出

民法規范是構成民法的最基本要素，對于法律規范性質的區分和識別問題是民商部門法哲學中的一個特色問題。目前學界對于倡導性規范的研究乏力的現象是普遍存在的，一方面有學者否定倡導性規范的存在，認為該類規范可納入強制性規范的范疇，僅是強制程度較弱；另有學者雖肯定了倡導性規范的客觀存在，但是否定了倡導性規范的實際效用，認為其發揮的作用有限，不僅影響法條規范的美感，更有嚴厲的批評者認為該類規范體現了立法的時代局限或是立法技術的粗糙，倡導性規范的大量存在不符合我國法治建設體系科學化和精細化的要求。

法條模糊的表述方式引起了人們對于倡導性規范的輕視，使得倡導性規范無法發揮立法者設置這些規范本身的引導性目的，不足以發揮法律的教育和指引作用；法官們的認識不到位，容易混淆倡導性規范和強制性規范，導致法律適用錯誤，造成冤假錯案，降低了司法的公信力。 因此，我們應當如何看待倡導性規范? 它是一種中國特色的規范表達，還是在世界范圍內也廣泛存在的規范類型? 如何界定和定位倡導性規范給予其正確的法理支撐? 這些都涉及法教義學的內容，需要予以正面的解答，以此來為倡導性規范正名。

綜上所述，文章試圖從倡導性規范的概念出發，區分倡導性規范與強制性規范、任意性規范的本質差別，闡述倡導性規范在中國當今社會所扮演的重要角色和存在意義，就如何提高倡導性規范的可操作性提出自己的想法，以期從法解釋學的角度對倡導性規范做出一個初步的定性梳理。

二、 什么是倡導性規范

(一)倡導性規范的概念

我國學者王軼教授最早提出了“倡導性規范”這一術語并給出了明確的定義，他認為“所謂倡導性規范，即提倡和誘導當事人采用特定行為模式的法律規范”。 基于此，王軼教授以合同法為例指出很多本身屬于倡導性規范的條文被誤認為是強制性規范而在司法實踐中加以適用，造成了許多錯案。 最為典型的表現就是關于特殊合同類型應當采用書面形式的規定，在這里“應當”這個字眼并不代表該條規范屬于強制性規范的類型，而是應當采用目的解釋的方法，從保障民事主體意思自治和鼓勵交易的原則出發，將“應當”二字理解為“最好”，即法律在鼓勵當事人交易和充分意思自治的前提下，提醒當事人在訂立合同時注意交易的風險，避免因相關知識的缺乏而忽視風險造成交易成本的增加。

最高人民法院劉貴祥對倡導性規范的存在也持肯定的態度，劉貴祥認為在私法規范中，可以按照任意性規范、倡導性規范、強制性規范三個類型進行分類。 除王軼、劉貴祥之外，賀劍教授也肯定了倡導性規范的存在，但是將其作為一種殘缺規定，認為其發揮的作用有限。 客觀來說，該類規范已經大量存在于從民商法到經濟法、行政法等各個法律部門，因此有必要從理論層面對其做一個規范性的梳理和定性。

法律的定義關涉到概念的邏輯外延，對倡導性規范的定義將影響到具體哪些規范會納入倡導性規范的范疇之中，從而間接影響到法律行為的效力。 筆者試圖從民商部門法的角度出發，以盡可能多地涵蓋民法典中的倡導性條款為目的，將倡導性規范的概念界定為:國家出于提倡和引導良好的社會風氣和提醒風險、降低交易成本的目的而為法律主體設定的法律規范。 通過對倡導性規范概念的界定我們便可以從多個層面對倡導性規定有更加深入的認識。 應該說明的是，首先，倡導性規范所提倡和引導的行為模式并不以國家強制力作為保障來實現其法律效果。 其次，它也并沒有給法律主體設立一種明確的權利和義務。

文章認為民法規范有強制性、任意性和倡導性的區分，區分的標準是法律調整手段的差別。 倡導性規范是一種區別于任意性規范與強制性規范的規范類型，它的存在主要有兩個目的:一方面是為了提醒處理私人利益的當事人注意合理的風險，降低交易成本；另一方面，它的適用主體也不僅僅局限于私人，更包括相關的政府部門和組織，表明了國家宏觀層面的大政方針，用以形成一種良好的社會風貌，從而實現“依法治國”和“以德治國”的有機統一。

由于該類規范可執行力較弱(這也是相關學者認為倡導性規范可有可無的重要原因之一)，主體也并不會因為違反倡導性規范而承擔法律上的責任，因而倡導性規范想要發揮實效，主要依賴于主體的自覺。 但是筆者認為，這并不意味著主體違反倡導性規范不會承擔任何的損失和代價，也不意味著它放棄了自己本身的一種權利(區別于任意性規范)。民法典中存在大量倡導性規范，在民眾法律素養依然不高的現當代社會，它們并非是作為一種可有可無的“僵尸性條款”而存在的，而是在營造社會主義法治社會氛圍、提高民眾法律素養方面仍然發揮著重要的作用和意義。

(二)倡導性規范和強制性規范邊界的厘定

由于法官在訴訟過程中需要對當事人的行為進行效力上的判斷，司法實踐中法律行為被認定為無效的重要事由是當事人之間的行為違反法律、行政法規強制性規定，對此民法典第一百五十三條予以了確定，因此這意味著法官在裁判時必須首先要嚴格區分法律規范的類型，即是否屬于強制性規定，而在實踐中倡導性規范和強制性規范往往很難區分。在此基礎上，準確厘定倡導性規范和強制性規范的邊界無疑會在實務中發揮重要的參考價值。

從定義來看，做出倡導性規范和強制性規范的區分似乎并不難。 強制性規范以國家強制力保證實施，給法律主體科以明確的義務，如有違反則以國家強制力予以懲罰。 強制性規范通常會伴隨“禁止”“不得”“應當”“必須”等字眼的表述。 而倡導性規范的定義似乎已經揭示了，它是不能以國家強制力作為保障的，對法律主體而言本身并沒有形成特別的義務。 一言以蔽之，強制性規范與倡導性規范的主要區別在于是否會對實行行為的法律主體進行否定性的評價，從這一點上來說，倡導性規范不會因法律主體不遵守提倡或者鼓勵某種行為的規范而科以懲戒。

這樣來看，強制性規范與倡導性規范似乎是涇渭分明的兩個類型，不致混淆。 然而事實并非如此，二者之所以使人分辨不清，原因在于法條的表述方面的模糊不清，集中于對“應該”這一字眼的解讀。 刑法學領域上對于“應該”只有一種解讀，即理解為“必須”或“必須如此”，這已然成為不爭的事實。 但是具體問題具體分析，現行法條中并非所有的“應當”都能解讀為“必須”，否則就違背了民商法注重交易自由的精神內核。 在民商法領域，“應當”有兩種解讀，一種是“最好”，即法律主體最好是實施某種行為模式，但如果違反，并不會對本身的權利產生影響，只不過會在舉證方面處于一定的劣勢地位，為自己不遵守相應規定的行為埋單。 而第二種解讀才是“必須”或“必須如此”。 這兩種解讀是兩種截然不同的意思，前者正是倡導性規范，而后者屬于強制性規范。實踐中法院也常常會因為將“應當”解讀為強制性規范，從而做出認定相應的法律行為無效的判決。 然而事實上援引的法條應當屬于倡導性規范，不應當屬于法律裁判的依據，就合同而言，合同并不會因法律主體未遵守相應的倡導性規范而無效或不成立。 不同的法律認定顯然會對最終的裁判結果產生實質上的影響，由此也引發了眾多的冤假錯案。

也正因為如此，許多學者認為倡導性規范本質上仍然屬于強制性規范，只不過強度上來說較弱罷了。 對此，文章持否定的態度。 從抽象和具體的層面來說強制性規范已經為法律主體預先設立了一套行為模式，即“必須為”或“禁止為”，該內容是相當具體的。 然而倡導性規范更多是從宏觀層面提倡引導人們“最好為”，它所設定的行為模式并非是具體明確的，只不過是經過歸納總結樹立了一套范本，如果行為人有更好的選擇或者本身就不介意或默許相應的風險，完全可以不按照擬好的“范本”來完成交易。 因此，倡導性規范并不屬于強度比較低的強制性規范，二者有著本質的區別。但是不得不說，對于“應當”的解讀常常會發生錯誤是客觀存在的現象。 那么該如何做出正確的解讀，做出正確的區分呢?

這時按照文義解釋顯然無法解決該問題，目的解釋方能區分該模糊界限。 對于“可以”“應當”“必須”三個表示積極行為的虛詞而言，文章認為“可以”一詞確實十分準確地表達了授權的含義，準確地表示了該法條屬于任意性規范的范疇；“必須”一詞表達了強烈的強制性意味，包含該詞的法條被定性為強制性規范也無可非議。 “應當”一詞在法律文本中出現的頻率無疑是三者之間最高的，然而也是判斷強制性規范和倡導性規范的“模糊地帶”，不能武斷地將“應當”理解為“必須”，主張所有包含“應當”的規范都是強制性規范。因此，通常通過文義解釋能夠很好地區分“可以”和“必須”的含義，但是對于“應當”的法律解釋，不是僅僅依賴文義解釋就可以一勞永逸地解決，必須要借助目的解釋。

譬如《中華人民共和國民法典》第六百六十八條規定:“借款合同應當采用書面形式，但是自然人之間借款另有約定的除外。” 本條規范中雖然出現了“應當”的字眼，但是實質上也是屬于倡導性規范。 對于借款合同形式的要求，法條只是鼓勵采用書面形式，法條的最后一句也補充說明了可以按照當事人約定的方式，省去了法律解釋的必要。 這說明，“應當”一詞到底是屬于倡導性規范還是任意性規范，往往不是一概而論的，需要具體分析進行進一步的目的解釋。

(三)倡導性規范和任意性規范邊界的厘定

在區分結束倡導性規范與強制性規范之后，十分有必要進一步厘清倡導性規范和任意性規范的差別。 任意性規范更多時候是賦予了法律關系的主體以權利的規范類型，通常伴隨著“可以”“可”“有權”等字眼的表述，法律主體可以依照自己的意思選擇是否保有該權利或放棄該權利的余地，在權利受到侵害的時候可以請求救濟，在權利因自身原因滅失時不能歸責于他人。 而倡導性規范之所以不能等同于任意性規范，是因為規范本身并沒有為法律主體設定權利或義務，它只是國家提倡法律主體為或不為某種行為，違反倡導性規范的后果并不意味著法律主體喪失了某種權利或沒有遵從某項義務。

倡導性規范與任意性規范相同之處在于它們都與意思自治原則緊密相關，涉及民事主體對于私人權益的處置，但是，其差異也十分明顯:首先，兩者目的不同。 任意性規范的目的在于明確當事人之間約定不明的意思表示或在當事人意思表示欠缺時進行補充。 而倡導性規范的存在是為了引導和鼓勵當事人采用特定的行為模式，從而達到降低風險、減少糾紛的目的。 其次，兩者功能不同。 任意性規范兼具裁判規范和行為規范雙重功能，可以作為法官定紛止爭的裁判依據。 倡導性規范對當事人的行為設立只有倡導性，法官并不能以此來進行判決。

三、 倡導性規范的體系

倡導性規范的價值取決于兩方面因素，其一是對民商事活動中弱勢一方利益的保護，表現為對交易安全、交易效率等比較純粹的民法中的固有價值的訴求，從法律屬性上來講這一類倡導性規范屬于“私法屬性的倡導性規范”，主要是提示當事人風險和提供指引等方便，體現了民法作為私法的根本屬性。 其二，國家和社會利益的思想也不斷滲透到民法理念中來，是立法者為提倡和鼓勵法律主體從事特定的行為以形成一種良好的秩序。 由于目前我國市場經濟發展還不夠成熟，為周全地保護當事人的利益，此類倡導性規范便應運而生，并且可以進一步區分為以書面形式的倡導為內容的倡導性規范和與法律行為的內容有關的倡導性規范。

(一)以書面形式的倡導為內容的倡導性規范

該類倡導性規范具體包括民法典物權編中第三百四十八條第一款建設用地使用權出讓合同采用書面形式訂立的規定、合同編第六百六十八條第一款對借款合同形式的規定、第七百零七條對租賃合同形式的規定、第七百三十六條第二款對融資租賃合同形式的規定、第七百八十九條對建設工程合同的形式的規定、第八百五十一條第三款對技術開發合同形式的規定、第八百六十三條第二款對技術轉讓合同和技術許可合同形式的規定。 通過對照這些條文可以發現，它們都涉及合同的訂立，且合同內容較為復雜、合同周期較長、所涉金額較高，容易引發糾紛。 法律規定該類合同應當采用書面形式，這里的“應當”按照目的解釋的方法應解釋為“最好”。

出于保存證據的考量，這類合同采用書面形式明顯比其他合同形式，例如被稱為“君子協定”的口頭形式更為直接和有效，并且節省了保存證據的成本。 畢竟口說無憑，即使是誠實的當事人也可能因為時間的久遠而產生記憶上的模糊和錯誤，導致“君子協定”無法履行直至產生糾紛。 因此法律為了提醒當事人謹慎地進行風險較高的交易，倡導使用書面形式的合同。 但是無論是為了保存證據還是提醒謹慎交易的考量，該類條款僅涉及當事人之間的利益，當事人之間未采取書面形式，不利后果由當事人自己承擔，并不會對社會公共利益和國家利益產生影響，法律不應對當事人的合同自由有所限制，裁判者也不應當認定未按照書面形式訂立合同進行交易的當事人之間的合同不成立或者無效。

(二)與法律行為的內容有關的倡導性規范

與內容有關的倡導性規范主要有物權編第三百四十八條第二款對于建設用地使用權出讓合同一般條款的規定、第四百七十條關于合同主要條款與示范文本的規定、第五百九十六條對于買賣合同條款的規定、第六百四十九條對供用電合同內容的規定、第六百六十八條第二款對借款合同內容的規定、第七百零四條對于租賃合同主要內容的規定、第七百三十六條第一款對融資租賃合同內容的規定、第七百七十一條對于承攬合同主要內容的規定、第七百九十四條對于勘察設計合同內容的規定、第七百九十五條對于施工合同內容的規定、第八百四十五條第一款對于技術合同主要條款的規定、第九百零九條對倉單事項的列舉。

這些條文的規定具有示范性和提示性，充分考慮到了我國人民和企業法律意識不強、文化水準有待提高的現實情況，條文中“一般包括”的字眼證明該類規范充分尊重當事人之間的意思自治，并沒有對當事人之間的利益關系或者行為模式做出強制性的安排和影響，沒有限制當事人處分自己的權利的功能，而是基于降低風險、節省成本、減少糾紛的目的提供給當事人一種風險較小的選擇，裁判者不能因當事人之間達成的合同中沒有包含法條列舉的這些事項而判定合同不成立或無效。

四、 倡導性規范存在的價值

(一)有利于化解束縛，激發市場經濟活力

從法的作用的角度來認識倡導性規范，本文認為將某些針對私主體的條文，如書面形式等規定認定為倡導性規范有利于激活市場的熱情和活力，化解硬性條款所給私主體帶來的束縛。 將該規定識別為倡導性規范而非強制性規范，即在訂立合同的過程中包括哪些內容是國家提倡和鼓勵的行為，同時也是國家提示風險的行為，如果行為人有更完善的方案可以替換，并沒有完全遵照法條提醒的內容進行交易，并不能認為是違法的，同時也不會科以強制性的法律否定性評價。 這樣勢必會給市場經濟帶來更大的活力和創造力，有助于探索更有利于經濟發展的多元化制度實踐。

(二)推動“依法治國”和“以德治國”理念相結合

2016 年12 月，習近平總書記在主持中共中央政治局第三十七次集體學習時強調，法律是準繩，任何時候都必須遵循；道德是基石，任何時候都不可忽視。 在新的歷史條件下，要把依法治國基本方略、依法執政基本方式落實好，把法治中國建設好，必須堅持依法治國和以德治國相結合，使法治和德治在國家治理中相互補充、相互促進、相得益彰，推進國家治理體系和治理能力現代化。

一定程度而言，倡導性規范是將現實生活中的一些國家和社會認可提倡的道德行為上升到了法律的層面，其法律效果的實現主要依靠民眾的自覺遵守。 一般來說，道德規范很難獲得法律上的肯定性評價乃至獎賞。 但是作為一種法律規范的倡導性規范可以考慮使法律主體獲得實質性意義上的法律正面評價和激勵。 同時也可以使當事人獲得良好的社會評價和社會聲譽。 在這種獎賞的激勵下，人們自覺遵守倡導性規范的自覺性和主動性無疑會大大提高，也有利于在我國社會中形成一種良好的社會風氣，實現“依法治國”和“以德治國”理念的有機結合，進一步加速實現社會主義法治強國的建設，從這一方面來說，倡導性規范的實效同樣是十分強大的。

五、 結語

通過上述對于倡導性規范的一般性解讀，可以對照發現我國各個部門法中很多條文都屬于倡導性規范。 倡導性規范并非是中國特色的一項規范，事實上它在世界其他國家的立法中同樣大量存在和發揮重要作用。 但是應當特別指出的是，倡導性規范在一定程度上體現了國家對于社會和民眾的有限干預，抑或可以稱之為一種柔性的規范方法，而在中國的現行法律體系中，不同的部門法領域對于國家的這種有限干預的態度是有所差異的。

具體而言，在正處于社會轉型期的中國，行政法領域特別是教育法體系中存在大量的倡導性規范，而在民商法領域，倡導性規范的數量相比于行政法領域要少一些，這是因為民商法以意思自治和契約自由為自身的最高原則，對于私權的保障是強于其他部門法的。 倡導性規范的存在，抑或國家的這種有限干預是在實質意義上保障和規范市場經濟的自由。 因此，公權的介入和私權的充分行使之間猶如一場拉鋸戰，不是過渡時期才會存在的現象，而是會長期存在的一個過程。 正因為如此，體現國家有限干預的倡導性規范還有很大的市場，這也是文章將其作為一個重要的話題來進行討論的原因。

目前也有觀點認為，倡導性規范的非強制性勢必會削弱法律的規范性作用，動搖法律的秩序。 然而法律的秩序并非僅有強制的秩序，也有國家提倡和鼓勵的秩序，有道德和國家期望形成的秩序，倡導性規范在這個秩序的形成過程中更多的是提供了指引性的作用，它比道德規范和政治宣言更能給民眾提供一個法律層面的更為客觀的判斷標準。