《反外國制裁法》的國際法意涵

文/霍政欣

（作者系中國政法大學(xué)教授；摘自《比較法研究》2021年第4期）

國家或國家集團通過實施經(jīng)濟、金融、貿(mào)易或其他形式的對外制裁以達到政治、經(jīng)濟目的，已經(jīng)成為當(dāng)代國際社會常見的現(xiàn)象。近年來，美國將中國視為最主要的戰(zhàn)略競爭者，挑起一場全方位的大國博弈。在此背景下，全國人大常委會于2021年6月10日審議通過了《中華人民共和國反外國制裁法》（以下簡稱《反外國制裁法》），旨在為針對外國干涉我國內(nèi)政的單邊制裁采取反制措施提供立法保障。

國際法上的制裁：種類與定義

（一）制裁的種類

首先，從在國際法上的性質(zhì)來看，制裁可以分為“多邊制裁”和“單邊制裁”。在當(dāng)代國際法體系下，多邊制裁可以定義為：一個國家或多個國家或國家集團在得到多邊國際條約機制的明確授權(quán)下，在該機制范圍內(nèi)決定采取經(jīng)濟、貿(mào)易或其他強制措施，以達到迫使某一成員國改變其政策的目的。與多邊制裁相對，單邊制裁是指一個國家或多個國家或國家集團在沒有多邊國際條約機制授權(quán)的情況下，“自主地”決定采取經(jīng)濟、貿(mào)易或其他強制性措施，以達到迫使某一國家改變其政策的目的。

其次，從制裁的對象來看，制裁可以分為傳統(tǒng)的“全面制裁”或“普遍制裁”和晚近出現(xiàn)的“聰明制裁”或“定向制裁”。早期，國際社會對制裁的運用以全面制裁為主，即以制裁國為對象開展全面和無差別的制裁。為避免制裁影響和波及無辜民眾，僅對須為制裁所針對之行為負責(zé)的領(lǐng)導(dǎo)人、特定政治精英或某些經(jīng)濟部門和組織實施的聰明制裁日漸增多。進入21世紀(jì)以來，聰明制裁已被廣泛運用，在實踐中扮演著愈加重要的角色。

（二）定義

有國際法學(xué)者提出，國際法上的制裁是指，針對一個國家違反國際法的行為所實施的強制性應(yīng)對措施，以迫使其遵守國際法。盡管當(dāng)代國際社會已構(gòu)建了以聯(lián)合國為核心的全球性國際集體安全機制，也形成了以歐盟為代表的若干個區(qū)域性集體安全機制，但是，由于當(dāng)代國際秩序和國際治理機制在本質(zhì)上有別于國內(nèi)秩序和國家治理機制，這一理論并不能準(zhǔn)確和全面反映國際法上的制裁。

細言之，國內(nèi)秩序和國家治理機制以一個居于頂層的中央權(quán)力機構(gòu)的存在為前提，其權(quán)力組成結(jié)構(gòu)是“縱向的”；與此不同，國際秩序和國際治理機制是建立在“威斯特伐利亞體系”之上，并不存在一個最高權(quán)力機構(gòu)，其權(quán)力組成結(jié)構(gòu)因而是“橫向的”。所以，將國內(nèi)法體系下的制裁理論移植到國際法語境中，顯失合理性和科學(xué)性。

綜上可見，不宜將被制裁對象違反國際法作為國際法上定義制裁的先決要件；同時，由于制裁存在不同類型，且制裁的目的在很多情況下無法準(zhǔn)確判斷，迫使被制裁對象遵守國際法，亦不宜被作為國際法上制裁的構(gòu)成要素。基于此，本文認為，國際法上的制裁可定義如下：國家或國家集團通過采取非武力的強制措施，迫使被制裁國改變其政策，或至少表明對被制裁對象的某種意見或立場。

單邊制裁的合法性分析

（一）考察基礎(chǔ)

對于單邊制裁合法性的討論，須以“荷花號案”作為討論的出發(fā)點。該案判決所確立的“國際法不禁止即為允許”的原則被稱為“荷花號原則”，它對國際法的演進產(chǎn)生了深遠影響。在國際法上，判斷以經(jīng)貿(mào)措施為主的單邊制裁是否合法，其基本原則是：除非存在禁止性國際條約或習(xí)慣國際法規(guī)則，國家有權(quán)將此類制裁作為其外交工具。

（二）基于國際條約的合法性分析

就可能對單邊制裁構(gòu)成禁止或限制的國際條約而言，目前主要集中于經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域：以世界貿(mào)易組織（WTO）體系為基石的全球性經(jīng)貿(mào)條約機制和數(shù)量龐大的區(qū)域性及雙邊經(jīng)貿(mào)條約均以確保貿(mào)易自由為宗旨，這些條約構(gòu)成經(jīng)濟全球化的法律保障。因此，以凍結(jié)財產(chǎn)或拒絕交易等經(jīng)貿(mào)措施為主要手段的單邊制裁，可能涉及違反非歧視待遇和一般禁止數(shù)量限制的要求，在原則上與這些條約的宗旨不符。

不過，需要強調(diào)的是，當(dāng)代制定的經(jīng)貿(mào)條約大多含有安全例外條款，并在原則上賦予國家確定此類條款含義的權(quán)利。因此，一國對另一國發(fā)起單邊制裁是否違反國際條約，需要結(jié)合該國締結(jié)和參加的國際條約，并在具體情況下予以個案評估。概言之，對于包含安全例外條款的經(jīng)貿(mào)條約而言，由于國家總體上對國家安全事項擁有“自決權(quán)”，制裁發(fā)起國原則上可以依據(jù)此類條款主張制裁沒有違反其承擔(dān)的條約義務(wù)；不過，對于沒有包含安全例外條款的經(jīng)貿(mào)條約而言，在條約適用的前提下，國家發(fā)起單邊制裁在原則上違反了條約義務(wù)，除非存在其他具體的免責(zé)條款。

（三）基于習(xí)慣國際法的合法性分析

在國際條約法機制以外，不干涉內(nèi)政原則是對國家發(fā)起單邊制裁構(gòu)成限制或禁止的最重要的習(xí)慣國際法規(guī)則。進而言之，在習(xí)慣國際法上，能為單邊制裁提供明確合法性依據(jù)的是“反措施”。關(guān)于反措施的權(quán)威和集中規(guī)定，主要體現(xiàn)在國際法委員會制定的《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》（以下簡稱《國家責(zé)任條款草案》）上。

《國家責(zé)任條款草案》規(guī)定了一系列實體和程序規(guī)則，以防止國家輕率地援引反措施規(guī)則，從而陷入相互指責(zé)對方違反國際法的困境。就程序性要求而言，《國家責(zé)任條款草案》要求受害國應(yīng)提前將采取反措施的任何決定通知責(zé)任國，并給予其談判的機會。就實質(zhì)性要求而言，一國采取反措施，須受以下限制：第一，只涉及非武力的對抗措施；第二，反措施針對的是實施不法行為的責(zé)任國，而非第三方；第三，反措施須為臨時性和可逆性的，一旦責(zé)任國終止國際不法行為，應(yīng)盡快終止；第四，反措施須與受到的傷害相稱，即符合比例原則；第五，反措施不涉及任何背離某些基本義務(wù)的行為。因此，國家援引習(xí)慣國際法主張單邊制裁具有國際法上的合法性，須符合《國家責(zé)任條款草案》為適用反措施設(shè)置的上述各項條件。

《反外國制裁法》的定性及其合法性分析

（一）國際法上的定性

依據(jù)《反外國制裁法》第4條，該法的反制對象主要是“直接或者間接參與制定、決定、實施上述歧視性限制措施的個人、組織”。可見，就制裁對象而言，該法所采用的模式屬于聰明制裁，而非傳統(tǒng)的全面制裁，這與當(dāng)代國際制裁實踐的發(fā)展趨勢保持一致。

從反制措施來看，該法主要規(guī)定了三種類型：一是不予簽發(fā)簽證、不準(zhǔn)入境、注銷簽證或者驅(qū)逐出境；二是查封、扣押、凍結(jié)在中國境內(nèi)的動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他各類財產(chǎn)；三是禁止或者限制中國境內(nèi)的組織、個人與其進行有關(guān)交易、合作等活動。同時，該法還規(guī)定了一項兜底性規(guī)定，即允許采取“其他必要措施”。就該法明確列舉的三類反制措施而言，第一類措施與其余兩類措施在國際法上的合法性須分開加以判斷。第一類措施涉及外國公民進入我國領(lǐng)土的事項。根據(jù)國際法，是否接受外國人入境以及在什么條件下允許外國人入境，屬于一個國家可以自由決定的事項。因此，采取該類制裁措施屬于由我國自由決定的主權(quán)權(quán)力，其在國際法上具有明確的合法性。與此不同，第二類和第三類反制措施由于涉及限制外國人在中國境內(nèi)的財產(chǎn)以及禁止或者限制中國境內(nèi)的個人或組織與之進行商業(yè)交易或其他合作，既有可能與我國承擔(dān)的國際條約義務(wù)相沖突，也有可能違反習(xí)慣國際法，因此，對于這兩類反制措施在國際法上的合法性問題需要進行單獨探討。

（二）反制措施的合法性分析

1.基于國際條約的分析

就可適用的多邊國際條約而言，《反外國制裁法》規(guī)定的第二類和第三類反制措施可能與WTO的管轄范圍重疊，因此，在中國與反制對象所屬國同為WTO成員方的情況下，需要分析我國行政機關(guān)依《反外國制裁法》采取反制措施是否與WTO規(guī)則存在沖突。《反外國制裁法》第1條明確“維護國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益”為其主要立法目的。由此，安全例外可以成為我國主張《反外國制裁法》規(guī)定的反制措施與WTO規(guī)則兼容的一條路徑。

就可適用的雙邊條約而言，自20世紀(jì)80年代至今，中國已與145個國家簽訂了雙邊投資協(xié)定。在這些雙邊投資協(xié)定中，早期締結(jié)的協(xié)定基本沒有規(guī)定安全例外條款，近年來締結(jié)的協(xié)定則大都包含此類條款。因此，從原則上看，在包含了安全例外條款的雙邊投資協(xié)定的適用范圍內(nèi)，我國可以此類條款為基礎(chǔ)主張依《反外國制裁法》采取的反制措施不違反條約義務(wù)；但在不包含安全例外條款的雙邊協(xié)定的適用范圍內(nèi)，則存在依該法采取的反制措施與條約義務(wù)沖突的現(xiàn)實問題。

2.基于習(xí)慣國際法的分析

就《國家責(zé)任條款草案》設(shè)置的程序性要求而言，《反外國制裁法》本身并沒有規(guī)定通知程序。不過，由于該法規(guī)定“國家設(shè)立反外國制裁工作協(xié)調(diào)機制，負責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)相關(guān)工作”，并授權(quán)國務(wù)院有關(guān)部門按照各自職責(zé)和任務(wù)分工確定和實施反制措施，這一程序性要求可以通過后續(xù)法律配套實施制度的建立和完善加以解決。

就《國家責(zé)任條款草案》設(shè)置的五項實體性條件而言，可逐一進行分析。首先，《反外國制裁法》第6條規(guī)定第二類和第三類反制措施均不涉及使用武力問題，故符合第一項實體性要求。其次，該法第8條規(guī)定：“采取反制措施所依據(jù)的情形發(fā)生變化的，國務(wù)院有關(guān)部門可以暫停、變更或者取消有關(guān)反制措施。”這表明，該法規(guī)定的反制措施符合臨時性和可逆性的要求。此外，全國人大常委會在審議該法草案的過程中，將第6條第2款原本規(guī)定的“查封、凍結(jié)或者沒收在我國境內(nèi)的動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他各類財產(chǎn)權(quán)”改為“查封、扣押、凍結(jié)在我國境內(nèi)的動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他各類財產(chǎn)”，特別刪除了“沒收”財產(chǎn)的規(guī)定，這進一步表明該法規(guī)定的反措施滿足臨時性和可逆性要求。再次，關(guān)于《反外國制裁法》是否符合比例原則的要求，從嚴(yán)格意義上說，還須在該法今后的實施過程中予以具體評判，但從原則上看，該法符合比例性要求。最后，《反外國制裁法》第6條第二類和第三類反制措施不涉及對人權(quán)、人道主義、外交或領(lǐng)事人員、館舍、檔案和文件的侵犯問題，因而可以認定該法的規(guī)定符合“不背離基本義務(wù)”的要求。

不過，關(guān)于《反外國制裁法》是否滿足《國家責(zé)任條款草案》關(guān)于反措施只能針對責(zé)任國的要求，尚存在探討空間。本文認為，須結(jié)合《國家責(zé)任條款草案》的制定背景、國際制裁的發(fā)展實踐和《反外國制裁法》的相關(guān)規(guī)定才能得出結(jié)論。

首先，《國家責(zé)任條款草案》制定于2001年，距今已20年。對比20年前與當(dāng)下的國際制裁實踐可以發(fā)現(xiàn)，兩者間最大的變化在于：彼時，聰明制裁還處于萌芽階段；而現(xiàn)在，它已發(fā)展成聯(lián)合國和國家最倚重的制裁模式。由于制裁模式在《國家責(zé)任條款草案》制定后已發(fā)生巨大變化，作為可以為制裁提供合法性依據(jù)的反措施應(yīng)隨之得到相應(yīng)的發(fā)展；關(guān)于只能針對責(zé)任國的要求，也應(yīng)順應(yīng)聰明制裁取代普遍制裁的發(fā)展趨勢而作相應(yīng)發(fā)展。

其次，《國家責(zé)任條款草案》雖規(guī)定反措施僅能針對責(zé)任國，但這一要求旨在確保第三國不受到影響，而未明確將責(zé)任國本國的組織和個人排除在外。此外，20年來的國際實踐也從未出現(xiàn)因制裁針對此類主體，而被國際司法機構(gòu)認定不構(gòu)成反措施的任何先例。更為重要的是，盡管《反外國制裁法》規(guī)定的反制措施由具體的個人或組織承受，但該法第3條表明，反制措施針對的對象是實施國際不法行為的外國國家，第4條進一步說明，這些個人或組織系因直接或者間接參與制定、決定、實施第3條規(guī)定的歧視性限制措施而被列入反制清單并由此承受相應(yīng)的反制措施。可見，這些反制措施，歸根結(jié)底針對的是責(zé)任國。

最后，有觀點認為《反外國制裁法》第12條第1款要求“任何組織和個人均不得執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施”，這使得該法的管轄范圍進一步擴展到第三國，因而不符合僅針對責(zé)任國的要求，但這是對該款規(guī)定進行孤立解釋的誤讀。

綜上，《反外國制裁法》采納的“聰明反制模式”符合《國家責(zé)任條款草案》關(guān)于反措施只能針對責(zé)任國的要求。

《反外國制裁法》的完善路徑與建議

（一）完善路徑

總體而言，《反外國制裁法》沒有對反外國制裁工作協(xié)調(diào)機制、反制清單及反制措施的制定及具體執(zhí)法程序等制度作出可操作性的規(guī)定，而將法律的實施權(quán)主要授予國務(wù)院行政部門。從該法關(guān)于反制措施的規(guī)定來看，其涵蓋面廣泛，涉及為數(shù)眾多的行政部門職權(quán)。因此，在我國法律體系下，只有通過國務(wù)院制定行政法規(guī)的形式，將反制裁工作協(xié)調(diào)機制與具體的執(zhí)法程序和規(guī)則規(guī)定下來，才能建立體系協(xié)調(diào)、規(guī)則統(tǒng)一并能精準(zhǔn)反映我國對外政策的反外國制裁法律法規(guī)體系。

不僅如此，由于《反外國制裁法》的實施需要以對外交政策的精準(zhǔn)掌握和對國際法規(guī)則的熟練運用為前提條件，單個行政部門，尤其是核心職能遠離外交和國際法事務(wù)的行政部門，往往欠缺這樣的能力。因此，只有在中央政府層面建立統(tǒng)一的國家反外國制裁工作協(xié)調(diào)機制，并基于維護和實現(xiàn)國家對外政策的總體考量，統(tǒng)一、有序地展開決策程序，才能確保《反外國制裁法》沿著國際法治的軌道得到實施，從而使該法既能充實我國應(yīng)對挑戰(zhàn)、防范風(fēng)險的法律“工具箱”，又能通過我國的國家實踐，推動制裁領(lǐng)域國際法的積極健康發(fā)展。

（二）具體建議

第一，建立反制措施合法性審查制度。《反外國制裁法》的性質(zhì)和立法宗旨導(dǎo)致不少條款體現(xiàn)為“建設(shè)性模糊”的文字表述，且授權(quán)性條款多于操作性條款。因此，有必要在反制裁工作協(xié)調(diào)機制內(nèi)建立反制措施的合法性審查制度，在我國行政部門擬實施反制措施之前，對其是否違反國際法進行審查，這是確保該法在國際法軌道上實施的制度性保障。第二，建立通報制度。由于程序性要求是滿足反措施的必要要件，且程序性事項在國際司法實踐上極具重要性，未來我國制定《反外國制裁法》實施制度時，應(yīng)建立適當(dāng)?shù)耐▓笾贫取５谌d明并嚴(yán)格遵循比例原則。考慮到該法本身并未載明比例原則，而該原則在過往的國際司法實踐中具有突出的重要地位，我國未來制定該法配套實施制度時應(yīng)載明該原則，行政機關(guān)在決定采取具體的反制措施時亦應(yīng)嚴(yán)格遵循該原則。第四，完善對被制裁對象的程序性保障。為增強我國反制裁制度的合法性，在該法第8條確定的框架下進行制度和規(guī)則完善，建立反制措施申請暫停、變更和取消制度，兼具必要性與可行性。

結(jié)語

我國頒布《反外國制裁法》是維護國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益的迫切需要，是統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治的迫切需要。通過創(chuàng)設(shè)“反外國制裁法”的概念，加之特色鮮明的反制模式和措施設(shè)計，中國以自身的立法豐富和發(fā)展了國際法上關(guān)于制裁的國家實踐，對于該領(lǐng)域國際法的發(fā)展具有潛在的重要意義。同時，由于《反外國制裁法》在性質(zhì)上屬于單邊制裁，而此類制裁在國際法尚處于灰色地帶，加之該法條文較少，不少條款措辭模糊，其在國際法上的合法性在一定程度上取決于今后能否構(gòu)建一套科學(xué)完善的配套實施制度。