互聯網平臺反壟斷的國際趨勢及中國應對

文/劉云

互聯網平臺是通過數字服務的形式促進兩方或者多方具備不同要素、但是相互依賴的用戶進行互動交流的信息技術服務企業，其表現形式包括網絡商城、搜索引擎、社交媒體、應用商店、通信服務、支付服務等不同形式的平臺。互聯網平臺重塑了現代社會的行為方式、社會關系和全球經濟，被稱之為當代的鋼鐵公司、石油公司，在現代商業、社會和政治生活以及思想傳播中占據中心地位。從經濟學和反壟斷法的角度而言，互聯網平臺具有網絡門衛、數據驅動、網絡外部性、多邊市場、競爭復雜化、贏者通吃等特性，由此塑造了一批規模龐大的互聯網企業。傳統反壟斷法是否依然適用于數字經濟時代，互聯網平臺對于市場競爭秩序到底有何影響，這些已經成為超越單個國家和單一法律部門的新型社會問題。

互聯網平臺的反壟斷成為一種國際趨勢

反壟斷的強弱是政府對于市場干預程度的風向標，具有時熱時冷的不同周期律，當前則正處于數字經濟領域強力反壟斷時期。信息技術產業具有顯著的網絡外部性效應，該領域反壟斷的調查對象經歷了第一代的IBM（20世紀70年代）、第二代的微軟（20世紀90年代），正在向第三代的GAFA（谷歌、蘋果、臉書和亞馬遜，21世紀20年代）演進，反壟斷已經成為信息技術巨頭企業必須面對的問題。相比于前兩輪信息科技行業的反壟斷，近年來反壟斷的主要對象是互聯網平臺。

歐盟、美國、德國、英國、澳大利亞、日本、俄羅斯等都在通過立法、執法等一系列措施加強對互聯網平臺的反壟斷監管。美國聯邦議會、各州的議會和各州的反壟斷執法部門紛紛加入了針對互聯網平臺的反壟斷議題，甚至出現了美國司法部（DOJ）和聯邦貿易委員會（FTC）爭相搶奪互聯網平臺反壟斷調查權力的罕見現象，反壟斷行動演變成為全民關注、政治參與、互相爭逐的社會熱門問題。歐洲自2007年成功坐實微軟的壟斷行為以來，歐盟反壟斷機構加強了對美國高科技公司的反壟斷調查，其中最為引人注目的是對大型互聯網平臺所開展的調查，已經對谷歌公司做出了三項共計90億美元的反壟斷罰款，存在將反壟斷執法作為解決互聯網平臺問題萬能藥的趨勢。

2010年發生的奇虎360和騰訊互不兼容的“二選一”案件被認為是中國互聯網領域的反壟斷糾紛第一案，該案對互聯網平臺行業中的相關市場界定、市場支配地位認定及二者的關系問題進行了首次論述。近年來，中國加強對互聯網平臺反壟斷執法不僅成為社會的呼聲，更是出臺了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》的立法文件?；ヂ摼W平臺已經成為中國經濟的重要組織形態，有效的反壟斷措施對于整體的營商環境建設具有重要意義。

相比國外互聯網平臺反壟斷執法的層層推進，中國對于互聯網平臺的反壟斷行政執法往往以概不受理、置若罔聞、不了了之等結果收場，其根本原因就在于互聯網平臺的壟斷行為日益復雜，而反壟斷法對于互聯網平臺中的各種壟斷行為缺乏明確的認識，導致反壟斷執法成為一個異常艱難的工作，這驅使我們進一步研究互聯網平臺的反壟斷問題，以此應對必然到來的互聯網平臺反壟斷執法強化的大趨勢。

互聯網平臺成為反壟斷焦點的根源

互聯網平臺日益成為國內外反壟斷的重點監管對象，其根源在于：互聯網平臺的龐大規模引發的消極效果、互聯網平臺的數據成為需要協調的重要利益以及互聯網平臺的公共屬性提升導致責任加重。

互聯網平臺是規模經濟的典型代表，同時兼具供給方規模和需求方規模，不僅本身具備大量的員工、資產和雄厚的技術能力，同時輻射了數量巨大和范圍廣泛的客戶群體，與幾乎所有的個人和組織產生直接聯系。但是，互聯網平臺的“規模大”本身不應該是反壟斷的真正原因，“規模大”所帶來的消極后果沒有得到糾正才是反壟斷的根源。歐洲加強互聯網平臺的反壟斷審查，是因為這些來自美國的互聯網平臺企業占據了龐大的市場份額，壓縮了歐洲本土企業的發展機會和消費者市場，跨國提供服務的模式也削減了歐洲本土人員的就業機會。美國興起互聯網平臺反壟斷輿論是因為大型互聯網平臺快速集聚的社會財富與普通民眾的收入停滯不前形成沖突，大型互聯網平臺的發展還在美國帶來了輿論引導、選舉偏好、政策規劃等前所未有的政治影響力，這成為美國推動反壟斷執法的特殊原因。總而言之，企業規模的大小與消費者傷害和壟斷違法沒有直接、但有間接的關系，成長為規模龐大的互聯網平臺需要更多地履行企業社會責任，努力避免或者減少“大規?！睅淼呢撁嬗绊?。

互聯網平臺作為在線活動的載體，通過有明確目的收集或者無明確目的記錄形成了各種有意義的數據資源，這些數據已經成為企業和社會數字經濟發展的命脈。盡管數據是無形的、非消耗型的資源，但是由于其巨大的價值導致互聯網平臺都會對數據入口采取控制措施；為了讓對公共服務和社會創新發展至關重要的數據資源能夠得到最優的配置，執法機構和利益相關方都期望通過反壟斷措施消除數據霸權行為。從消費者福利的角度而言，互聯網平臺的發展為消費者帶來了很多經濟便利，但是消費者正在以個人信息為成本來換取平臺提供的服務。各國政府近年來制定了一系列的網絡安全和數據保護的法規，個人對于數據安全和自主權的呼聲也越來越高，在專門的數據保護法規還不健全或者救濟力度不夠的情況下，執法者和消費者也希望利用反壟斷的力量來預防、矯正數據市場的各類問題，從而增進消費者在數據市場的福利。

隨著互聯網的普及、網民數量的增加和數字化社會的深刻變革，互聯網平臺正在崛起成為政府之外的社會管理者：互聯網平臺可以為平臺上的各方制定行為規則，決定數字經濟市場的交易規則、準入條件和資源配置，能夠建立在線糾紛解決機制并自主地對平臺上的糾紛進行處理?；ヂ摼W平臺到底是一個純粹的市場私主體，還是已經成長為具有公共屬性的基礎設施，這是一個由少到多的過程，可以從經濟學、社會學等各方面尋找可量化的證據。無論如何，互聯網平臺的公共屬性正在上升是一個普遍認可的事實，這也意味著互聯網平臺承擔的義務會越來越多，對互聯網平臺的嚴格監管也會越來越多，這從世界各國的立法和執法趨勢也可以得到印證。世界各國對于互聯網平臺的反壟斷范圍的擴張，實際上也表明社會希望從具備公共屬性的平臺得到更多的便利資源，而這種突破市場自由原則的做法依然是一個在不斷探索的方向。

互聯網平臺涉嫌壟斷違法的新型行為

互聯網平臺在數字經濟時代發展起來的龐大規模導致其具有廣泛的市場影響力，由此產生了一系列具有數字經濟特征的新型壟斷行為?；ヂ摼W平臺涉嫌壟斷違法的新型行為主要包括多個方面：濫用平臺管理權，限制交易與優待自營業務；濫用數據和算法控制權，實施排除或者限制競爭的行為；不合理地實施并購或者內部整合。

互聯網平臺在數字經濟中發揮了重要的橋梁作用，平臺的參與者對于平臺具有不同程度的依賴，這種支配和被支配的關系導致平臺容易出現限制交易或者差別對待的情況?；ヂ摼W平臺濫用平臺管理權，不合理地限定商戶交易對象、交易內容，優待自營業務是涉嫌壟斷違法的典型行為。互聯網平臺限定交易對象的行為，主要是限定商戶不得與特定經營者進行交易，此限定行為往往是借助平臺優勢地位采取的排他性交易。互聯網平臺限定交易內容的行為，主要是觸發捆綁銷售的規則，但是這種捆綁銷售往往只有“捆綁”而并未“銷售”。此外，在一些共享經濟平臺中，共享經濟企業的供應商與平臺公司之間就服務條款達成協議，其中一些平臺會就價格達成協議，該價格約定通常被認為是實質反壟斷關切的事項?；ヂ摼W平臺為自營業務謀取不公平利益，主要是互聯網平臺在開展信息居間服務的同時也在開展自營業務，對于自營業務和第三方商戶業務實施差別對待。

數據和算法對于互聯網平臺的競爭具有重要影響，因為它們是新一代信息技術發展的基礎，各國互聯網平臺都在利用數據和算法提高經營決策水平。由于數據和算法是數字經濟中快速變化、可替代性模糊的發展要素，所以對其能否形成支配性地位一直存在爭論。濫用數據控制權，主要是通過技術性、排他性措施阻礙數據的共享兼容，以及通過剝削性的形式濫用他人數據。維持數據必要限度的開放并避免用戶的數據被大平臺剝削性使用已經成為反壟斷的重要使命。目前涉嫌數據壟斷的行為可以細分為三種表現形式：（1）拒絕向競爭者開放數據入口；（2）濫用平臺上的他人數據；（3）利用數據優勢削減消費者的選擇權等利益。濫用數據的行為實際是通過剝削數據權益形成了壟斷危害后果，然而反壟斷執法和數據執法的協調是建立統一法治體系必須理順的問題。

濫用算法控制權，主要是通過算法損害消費者利益的各種行為。算法共謀涉嫌壟斷違法行為的傳統表現形式是：在商業同盟內部利用算法進行市場監測，從而協助傳統壟斷協議的執行。此時的算法擔任了傳統壟斷違法行為的工具，自然也不會因為技術的使用而改變違法的認定。當前新興的典型算法共謀主要有兩種：其一，軟件經營者向市場中不同競爭者銷售的同一款算法軟件具備合謀或者其他互相影響的功能，此時沒有傳統共謀中達成壟斷協議的過程，也沒有直接溝通的行為，但是實際上通過第三方提供的算法發揮了限制競爭的作用；其二，市場中的不同競爭者使用了不同且各自獨立設計的定價算法，通過這些算法監測競爭對手的定價并為自己的定價提供決策依據，此時的競爭者之間沒有任何直接或者間接的溝通行為，但是通過技術手段實現了限制競爭的結果。

互聯網平臺存在不合理地實施并購和不合理地進行內部整合兩種典型的壟斷違法行為。對于高估值的收購，可能構成“扼殺型收購”，也即收購目標在于消滅未來的潛在競爭對手。依賴于平臺生態系統的公司很難抵制高估值的收購，但是其在長遠發展中可能減少消費者的選擇范圍，該理論在外國公司互聯網平臺收購本國成長型公司時更容易被使用。達到法定數額的經營者集中應當履行主動申報義務。目前，我國互聯網平臺擴張過程中面臨的主要問題是超標并購而未履行申報義務的現象。

互聯網平臺內部的整合一般不會觸發反壟斷問題，但是內部整合導致數據融合、經營規則改變等新情況時則可能引發反壟斷的調查。互聯網平臺內部整合的對象是已經處于同一集團企業控制之下的不同子公司或者不同子業務，這種平臺通過內部整合提高市場統一度的行為也成為歐美反壟斷調查的重點對象。在市場一體化發展的過程中，互聯網平臺都在試圖將其垂直、水平和相鄰的產業線進行整合，這可以把企業內部資源利用最大化并提高企業業務的市場控制力，但是這必然也會導致互聯網平臺面臨的競爭對手越來越少。例如，亞馬遜跨不同業務的整合可能產生結構性的壟斷，這會損害消費者的長期利益，包括產品質量、品種和創新。此外，臉書在2019年4月宣布將進一步整合旗下的WhatsApp、Instagram以及Facebook Messenger，也受到美國反壟斷執法機構的關注。對這種合并的擔憂來源于企業過度集中會阻礙競爭的判斷。

互聯網平臺反壟斷調查的發展方向

反壟斷是在政府認為合適的時候對市場所做的干預，是政府在實施市場經濟政策時為自己保留的自由裁量權。為了使得飄忽不定的反壟斷法具有相對明確的主線，各國都會在一定時期確定反壟斷執法的目標。維護消費者的福利是20世紀70年代以來反壟斷法的主流目標，自20世紀90年代開始反壟斷法的執法目標不斷增多，特別是近年來互聯網平臺企業的出現，讓反壟斷法成為解決社會結構性問題的有力工具，承擔了保護國家競爭力、社會就業率、民眾收入水平等一系列公共利益的責任。從我國《反壟斷法》的立法背景和條文解釋來看，現行反壟斷法的主要目標是掃清經濟發展障礙，重點關注競爭不充分的業務市場和缺乏創新的壟斷行為，但是維護消費者利益會成為我國經濟高質量發展戰略下的重要趨勢。

互聯網行業具有競爭動態變化、產品周期短、市場界限模糊、進入門檻較低的特點，這導致傳統市場中較容易判定的相關市場在互聯網行業難以認定。面對相關市場及其支配地位確定的困難，歐盟委員會正在嘗試用“創新空間”取代“相關市場”，將擁有在某些研發領域成功的必要資源和技能的公司作為一個創新空間，但這種新理論與相關市場規則如何銜接尚不成熟。根據《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》，在界定互聯網等新經濟業態經營者的市場支配地位時，可以考慮相關行業競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等因素。面向未來，互聯網平臺的反壟斷法規不再是簡單地增加考慮因素的關鍵詞，而是需整體改變市場支配性地位的認定標準，對具有相對嚴重損害特定領域、特定地域競爭結構的壟斷行為即可納入反壟斷的調查和處罰范圍，從而避免反壟斷法對結構性壟斷行為規制的不足。

反壟斷行政執法機構需要積極作為，及時回應各方反映的問題并主動地對重要的壟斷風險問題進行調查，從而維護反壟斷執法的渠道暢通和必要的震懾力，并通過調查了解市場上的競爭狀態、消費者福利水平、行業壁壘情況等方面的實證證據。只有通過反壟斷執法調查，才能揭示市場如何失敗，互聯網為何破裂以及為什么互聯網運行不正常等問題，然后思考我們需要采取何種立法行動。我國反壟斷執法機構應當針對互聯網平臺領域的熱點問題開展有始有終的調查，而互聯網平臺也應當積極配合反壟斷調查，以此提升我國互聯網行業的整體競爭水平。當前的反壟斷執法工作需要重點關注限制交易、不公平產品/技術設計、捆綁銷售、數據霸權、算法共謀等典型違法行為，專項調查電子商務、社交平臺、搜索引擎等業務領域，從而確保我國的互聯網市場能夠維持創新發展。

縱觀美國和歐盟在高科技領域開展的反壟斷調查案件，其調查時間是漫長的，我國反壟斷執法調查也需具備必要的耐心。在大膽調查的過程中，盡量做到小心求證，采取靈活的措施促使被調查對象主動調整涉嫌壟斷的行為。此外，可以根據階段性需要采取臨時禁令措施，或者通過詳細的論證做出有明確理由的“終止調查”，或者對一些具有顯著阻礙競爭的行為依法做出處理。互聯網平臺的反壟斷執法也越來越重視綜合應對，也即以反壟斷法為主、其他法律為輔的措施促進并規范數字經濟市場的有序競爭。反壟斷法是對市場的結構性問題進行調查和處罰的依據，其他部門法可以為市場競爭設立更加具體的行為規范。在反壟斷部門的調查和執法中，應該不斷增強與各個行業部門的合作，通過法律制度的最佳辦法實現市場規制目標。