論平臺服務協議格式條款單方變更的法律規制

□ 文 郭紀萍

0 引言

網絡平臺在顯著促進經濟發展的同時也對社會變革產生巨大的影響，對平臺用戶的基本權利的影響也越來越大，傳統的法律規制體系面臨亟待解決的挑戰。平臺與用戶之間“一對眾”交易模式，使原有基于“一對一”關系的法律規制體系出現針對性失靈，尤其體現在對網絡平臺服務協議格式條款的規制上。

1 問題的提出

2020年，某網絡平臺開啟“超前點播”引發網絡熱議，眾多網友對其行為表示憤懣，甚至出現了鼓吹盜版的亂象。該網絡平臺的黃金VIP會員吳某起訴網絡平臺違約及其會員協議部分條款無效，認為該平臺切割掉其原享有的權益，存在利用格式條款免除責任的霸王條款。法院認為該平臺開啟超前點播并無不妥，平臺可以利用格式條款設立單方變更權，但不得違反公平原則。對此有觀點爭議，否定者認為其危及不特定用戶的合法權益從而損害社會公共利益。折中者認為應當視單方變更后的具體內容再決定其效力。有學者認為后一種觀點更為穩妥。這反映了理論和制度亟待完善的問題，即如何通過對平臺協議格式條款單方變更的規制來平衡網絡平臺的創新發展與用戶合法權益保障之間的矛盾。

2 平臺協議單方變更的基本概念與存在必要性

問題的解決，首先是明晰研究對象的基本概念性質和存在的現實必要性。

2.1 格式條款單方變更的概念與性質

格式條款單方變更，是指格式條款提供方在協議中約定其有權基于特定情形單方變更協議的行為。其主體主要是電子商務經營者包括網絡服務提供者、電子商務平臺經營者等。其性質是格式條款提供方通過約定為自己設立單方變更合同的權利。然而變更原則上需要雙方合意，除非法律規定，合同一方單方變更不能發生變更效力。因此，筆者認為，格式條款單方變更實際上是為后發生的變更預先取得對方同意的行為，這會導致合同內容具有不確定性從而使雙方權利義務也不確定，從而使得相對方的合法權益面臨極易受侵犯的風險。

2.2 格式條款單方變更存在的現實必要性

雖然平臺利用協議為自己設立單方變更合同的權利會給相對方權益造成極大的風險，但在互聯網交易中，為了實現交易的便捷和高效，這種行為也具有現實必要性。一方面，網絡格式合同是長期性、繼續性合同，法律和市場經濟的變動，供求關系變化以及營業方向的轉變，為了使交易能夠繼續，格式合同必須變更；另一方面，在網絡格式合同中，格式條款接受方的遍布各地而數量龐大，依照變更須雙方合意的規則，與接受方一個一個進行協商需要花費大量成本，既不具有現實可能性，也使格式合同定型化優勢的失去了意義。

3 現有格式條款規制體系針對性失靈

對于平臺利用格式條款單方變更的行為，目前法律規范確立了“形式規制－內容規制－解釋規制”三重格式條款規制結構。形式上，法律規定了格式條款提供方對特殊條款應提醒對方注意且根據需要加以說明的義務。內容上顯著不公平的格式條款無效，在解釋上也確立了“不利于格式條款提供方”的規則。上述規制構造旨在平衡經濟活動中效率和公平的關系，但在針對單方變更行為的實際適用中，卻出現了內容規制難以使用和形式規制失靈的問題。

3.1 內容規制的無效認定難以適用

首先，如何衡量網絡服務的公平是一個棘手的問題，就如視頻網絡服務，交易標的的虛擬性和技術性使得雙方交易是否等價難以衡量，用戶只能被動接受服務，公平與否難以判斷。該平臺變更協議新設“超前點播”模式，一集3元，公眾只能在道德上評價其“吃相難看”，而無實質明確的法律依據舉證其不公，原本可以使內容無效的規定被極大弱化。

3.2 形式規制的說明提示義務弱化

雖然法律對重要條款有提示和說明的要求，但散布在電腦或手機屏幕呈現的巨量信息中的特殊提示，其顯著性實際上已大大減弱。平臺為了使自身利益最大化以及規避風險，傾向于利用自己的專業技術和信息數據優勢，對不利于相對方的變更采取更隱蔽的呈現方式、更隱晦的表達方式以盡量不引起相對方的注意。

3.3 雙方合意變更協議規定失靈

《民法典》第四百九十七條對無效條款的規定，對于平臺服務協議單方變更的規制適用需要一個前提，那就是明晰格式條款提供方的責任和對方的權利。而雙方的責任和權利來源于法定和約定。法定來源，即格式條款提供方作為經營者具有的不侵犯消費者權益的義務以及接受方作為消費者具有的知情權、自主選擇權公平交易權等義務；約定來源，即服務協議中，經營者提供服務而用戶付費，但經營者又為自己設立單方變更服務的權利，意味其提供的服務變化不定，衡量其責任的標準也就不確定。

4 平臺協議設立單方變更的規制路徑

規制平臺單方變更協議的行為，應首先從對條款本身是否合法有效的認定開始，條款本身有效的基礎上，再對單方變更是否在相對方之間發生進行認定，若用戶不同意變更則應當建立相應的爭議解決機制。

4.1 單方變更條款的合法要件與應用實現

平臺調整服務內容有其現實必要性，但這并不意味著只要其在協議中約定單方變更權，該條款就必然合法有效，沒有受到限制的變更條款顯然是不公平條款。

4.1.1 原有規范細化的三個要件

不得違反《民法典》合同編對于格式加粗條款的規定以及公序良俗、誠實信用原則和消費者保護法等規定，應是單方變更條款合法的前提標準，也就是說，要判定平臺服務協議中的單方變更條款是否合法，這些法律規定只是底線。條款合法有效還應當符合三個條件，才能使現有規制體系落到實處，一是“變更限度明確性”，二是該條款要足夠明顯以引起用戶注意，三是承諾會履行通知義務。

變更限度明確性，是指在社會一般人看來，能容易直接從條款確認自己的權利義務的變更情況。這要求平臺在協議中應承諾變更權益的具體合理緣由，以及承諾變更權益的限度，如不會侵犯用戶合法權益，不會減損用戶原享的服務等，方能有效遏制平臺事后恣意變更協議內容。第二個條件是該條款要足夠明顯以引起在社會一般人的注意，時下平臺服務協議多篇幅冗長，加粗條款占比過多而喪失其提示作用。用戶要在密密麻麻的協議中找到與其權益有重大關系的單方變更條款，耗時過長。此條件是為防止平臺對不利于相對方的變更采取隱晦的表達方式從而達到不引起相對方的注意的行為，從而使法律對平臺說明提示義務的規定落到實處。第三個條件是條款應當承諾在變更時會履行通知義務，不應當規定平臺享有不需通知即可變更服務的權利，此明顯侵犯用戶知情權和自主選擇權，而且平臺完全有技術優勢可以履行好這個義務。

4.1.2 條款不滿足合法要件則無效

平臺服務協議的單方變更條款若不符合前述合法要件，應當認定為違反《民法典合同編》第四百九十六條和第四百九十七條規定而無效。首先，平臺要切實履行說明提示義務，就要把單方變更條款提到開頭，使其區別于其他條款，有一目了然的效果。若在社會一般人看來，在合理時間內，協議對于單方變更條款的提示沒有引起讀者注意，則應認定平臺未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，用戶可以依據《民法典合同編》第四百九十六條主張其不成為合同的內容。其次，平臺不可僅規定其“基于自身運營策略”“互聯網服務的特殊性”的緣由會進行變更，此種表述過于籠統而沒有邊界，應當作出不會減少原有會員權益的范圍的承諾等，使接受方對自身權利變更狀態有一個合理的預期，否則應當認定為違反公平原則而無效。再者，必須認定免除單方變更通知義務的條款無效，這是明顯排除用戶知情權的行為，而用戶知情權是其作為消費者的基本權利也是作為合同一方當事人的重要權利，故而完全可以認定因違反《民法典》第四百九十七條中“排除提供格式條款一方排除對方主要權利”而無效。

4.1.3 引入黑名單、灰名單制度

為使司法判定條款無效有明確依據，應當引入黑名單、灰名單制度。《德國民法典》第308、309條、歐盟《不公平合同條款指令》附錄（93/13/EEC）均有配套設置，使法院清楚地界分允許評價與不允許評價的格式條款。黑名單、灰名單制度從本質上講是對格式條款內容控制的類型化，根據格式條款內容中權利義務失衡的嚴重程度，將其劃分為絕對無效的“黑名單”和需要衡量“有評價可能性”的“灰名單”。因此，引進此制度，有利于增強法律的確定性，為司法實踐提供指引。

4.2 平臺單方變更的效力要件與應用實現

條款本身合法有效，并不意味著平臺變更行為都會發生效力，還需滿足效力要件，否則不生效。

4.2.1 變更的實質性要件和程序性要件

變更應具備兩大要件，一是不得損害用戶權益的實質性要件，二是充分的通知義務和用戶明示同意行為的程序性要件。在“超前點播”案中，法院認為變更后的“超前點播”服務模式損害原告的主要權益，應屬無效，這具有指導意義。因此，變更后的內容不損害相對方合法利益是實質性要件的底線。平臺協議單方變更本質上仍是合同行為，需要雙方的意思表示一致。即使是出于效率的考慮，也應充分保障雙方對信息的溝通交流。變更內容的通知提示，對平臺協議相對人有效了解變更內容，把握意見表達或合同解除的機會，抑制平臺可能出現的濫用單方變更權行為都具有重要意義。平臺履行通知義務后，還需用戶明示同意的行為方能生效。

該案法院的觀點充分考慮網絡交易和享用服務的實際情況，在當下的視頻網絡服務交易中，市面上的平臺大都規定一旦購買會員，則不予退款，也不許轉讓，因此用戶的合同解除權完全受到限制。平臺服務協議往往隱藏在一些較難發現的界面角落，用戶要經常點擊協議查看是否變更，需要花費較多精力。因此大多數用戶都不會主動去查看會員協議。在平臺單方變更服務后，用戶雖然繼續使用服務，但也大都沒有仔細查看協議。因此，以“繼續使用服務”作為用戶知情同意的意思表示，既不符合實際也違反誠實信用原則，缺乏實質公正。只有用戶通過點擊同意變更的彈窗或者同等性質的明示同意的行為，才能視作用戶對平臺單方變更的知情同意。

4.2.2 變更不符合效力要件則不生效

協議變更若損害對方權益，則應認定為不發生效力。平臺對通知提示義務的履行也應當符合一定標準，即其應當利用技術條件，以設置彈窗等方式，用簡介清晰的語言顯示變更內容和對用戶權益的影響，經由用戶點擊同意方能對其生效，若用戶點擊不同意，則轉入爭議解決機制。平臺不得通過技術限制用戶尋求爭議解決的途徑。

4.3 用戶不同意變更的爭議解決

對于用戶不同意平臺單方變更后的協議，目前學界觀點多認為應當給予相對方的單方解除權，以使其脫離變更后的合同關系。但筆者認為無成本無損失的解脫機制才能實現雙方權利義務對等，相對方權益得到切實保障。例如，在視頻網絡平臺會員協議修改后，包年會員可以停止服務使用，解除合同關系，但是其余下月份的服務則無法享受，預先支付的對價只能放棄，因此，面對平臺單方修改服務，用戶只有接受和離開兩個選擇。這顯然對其不公，變更后的服務與預先支付的費用不等價，會員因此受到財產損失無法彌補。在“超前點播”案的判決中，法院通過適用變更前的條款以救濟原告方的權益。但問題是，此種方法只救濟了判決生效之后的權益，在原告發現被侵權到判決生效期間的權益仍得不到救濟，因此，既不構成恢復原狀，也沒有實現對實際損失的填補賠償。

筆者認為，在條款變更后，相對方不同意可以有兩條路徑解決，一是解除合同，并要求對方對損失予以賠償，如購買包年會員期余下3個月，平臺至少要退還余下費用，鑒于司法維權成本過高，會員可以請求行政救濟，而市場監督管理部門應當認真對待此類案件，以保證消費者的權益。二是恢復原狀，適用變更之前的協議規定的服務內容，并且由于維權需要一定時間，因此應當延長相應的服務期限，例如從投訴到平臺接受整改花費了一個月的時間，會員享有原有的服務時間也應延長一個月。當然，此種路徑有一定限制，如若提供原有服務在技術上難以支持或對視頻網絡平臺現有營銷模式造成重大影響，平臺可以選擇其他方式，只要受損的會員權益得到有效彌補即可。

5 結語

網絡服務平臺與用戶之間的法律關系具有雙重特性，一方面，兩者之間通過締結服務協議形成合同關系，具有私法自治性，另一方面，平臺作為網絡經營者，提供的服務具有繼續性，而用戶分布廣泛跨地域，形成一對眾的特殊關系，這種關系不同于傳統合同關系的個體對個體，單個用戶處于絕對弱勢狀態，其權益保障基礎薄弱，救濟成本高昂，雙方地位實質上不平等。對平臺服務協議格式條款單方變更的規制已刻不容緩，有必要在現有的規制體系下予以細化，明確條款的“變更限度明確性”、承諾通知義務以及平臺對其說明提示義務的切實履行的合法要件，強調平臺變更通知和用戶同意的效力要件，并建立爭議解決機制，方能對其實現有效規制。