我國流域橫向生態保護補償協議實踐與制度展開*
——兼對《生態保護補償條例》修改建議

王彬輝,林塬犇

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

流域橫向生態保護補償協議是流域內各級政府為建立生態保護補償機制達成的協議，是促進我國流域生態環境質量改善、推動生態文明建設的重要措施。自2011年新安江流域生態保護補償試點開展后，我國流域橫向生態保護補償協議的締約數量增長迅速。然而，流域橫向生態保護補償協議的法律性質未明晰，協議的簽訂、履行和糾紛的解決等問題因欠缺法律安排而陷入諸多困境。2020年11月27日，國家發展改革委公布了《生態保護補償條例(公開征求意見稿)》(以下簡稱《條例》)，從中央層面開啟了對流域橫向生態保護補償的制度化安排，其中第三章專章規定了地方政府合作機制，《條例》第16、17、18、19條就生態保護補償協議簽訂、協議規定和協議保障以及重要流域補償四個方面進行了規定。本文擬從流域橫向生態補償協議的實踐著手，分析其存在的問題并就《條例》征求意見稿提出修改完善的建議。

一、流域橫向生態保護補償協議的實踐現狀及其法律屬性

(一)流域橫向生態保護補償協議的實踐現狀

2013年黨的十八屆三中全會在《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中提及“推動地區間建立橫向生態補償制度”后，流域橫向生態補償開啟了新的征程。2016年國務院辦公廳在《關于健全生態保護補償機制的意見》要求各地出臺相應規范來推進生態保護補償。同年，財政部等四部門發布《關于加快建立流域上下游橫向生態保護補償機制的指導意見》提及要建設橫向流域生態補償機制。一系列的規范性文件為流域橫向生態補償指明了發展方向、應遵循的基本原則、工作目標、主要內容、保障措施等等。從表1可以看出，2011—2019年期間，省際流域橫向生態保護補償協議的締約規模十分可觀。

表1 2011—2019年我國省際間流域生態保護補償協議簽訂情況

流域橫向生態保護補償協議的履行帶動了流域環境質量的實質改善。以新安江流域為例，在2011年簽訂的《關于新安江流域上下游橫向生態補償協議》履行后，流域總體水質為優并穩定向好，跨省界斷面水質達到地表水環境質量Ⅱ類標準，連續8年達到生態補償考核要求。經原環保部環規院評估，新安江生態系統服務價值達246.5億元，水生態服務價值64.5億元。

從流域橫向生態保護補償協議簽訂和履行的實踐來看，主要表現出以下特點：

1.高位推進

雖然流域橫向生態保護補償協議簽訂的主體是流域地方人民政府，但從協議的簽訂和履行來看，財政部、生態環境部(原環境保護部)等中央部委為落實《關于健全生態保護補償機制的意見》(國辦發[2016]31號)和《關于加快建立流域上下游橫向生態保護補償機制的指導意見》(財建[2016]928號)的有關要求，通過指導和協調高位推進了流域橫向生態補償協議的簽訂和履行。

2.締約主體是流域政府

流域橫向生態保護補償協議主體為流域縣級以上人民政府，具體分為三類：第一，省級人民政府之間簽訂流域橫向生態保護補償協議，例如安徽省政府與江蘇省政府針對滁河流域簽訂的《關于建立長江流域橫向生態保護補償機制的合作協議》。第二，設區的市級人民政府之間簽訂流域橫向生態保護補償協議，例如常德市與張家界市就澧水流域簽訂流域生態保護補償協議。第三，區縣(市)級人民政府之間簽訂的流域橫向生態保護補償協議，例如湖南省張家界市各區縣集中簽訂流域橫向生態補償協議。

3.以流域水質為協議保護目標

流域橫向生態保護補償協議的內容均圍繞著水質進行補償，在水質考核期截止后，根據流域的水質狀況確定締約雙方之間的權利義務關系。比如，在新安江流域橫向生態補償協議中，是以皖浙兩省跨界斷面高錳酸鹽指數、氨氮、總氮、總磷四項指標為考核依據，環境保護部每年負責組織皖浙兩省對跨界水質開展監測，以省界斷面全年穩定達到考核的標準水質為補償依據。

4.雙向補償為主

除《九洲江流域上下游橫向生態補償的協議》外，流域橫向生態保護補償協議中普遍適用雙向補償，即締約政府之間圍繞流域水質進行對賭。若水質實質性達標，則生態效益受益方補償提供方；反之則由生態效益提供方因未能提供預期生態效益要補償給生態效益受益方。雙向補償的方式廣泛適用于我國。(見表2)

表2 我國省際間流域生態保護補償協議內容

雙向補償的方式提高了生態效益提供方履行生態環境治理義務的積極性，在推動流域環境生態改善后，生態效益受益方也有更強的付費意愿，生態效益因此轉化為經濟價值。

5.財政資金占資金來源的主導地位

如表3所示，我國流域橫向生態保護補償協議中的資金來源比較單一，主要依靠中央或地方的財政資金。

表3

(二)流域橫向生態保護補償協議的法律屬性

準確認定流域橫向生態保護補償協議的法律性質是對其進行規范的前提。然而，學界對政府間流域生態保護補償協議的性質莫衷一是。民事行為說認為政府間的流域生態保護補償協議的本質是基于開發利用資源目的，對有關財產權限制而產生的民事利益彌補關系(1)潘佳.生態保護補償行為的法律性質[J]. 西部法學評論，2017,(2)：26-34.。行政契約說認為流域橫向生態保護補償協議是以環境治理為目標的行政契約(2)柯堅 吳凱.跨行政區環境治理的對賭性契約——以“新安江協議”為背景的分析和探討[J].清華法治論衡，2014,(3):111-127.。結合說認為流域橫向生態保護補償協議為民事性質與行政性質兩者的結合(3)黃錫生 張天澤.論生態補償的法律性質[J]. 北京航空航天大學學報 (社會科學版).2015,(4)：53-59.。

筆者認為將流域橫向生態保護補償協議定性為民事行為無法適應流域環境保護的需要。首先，將政府流域生態保護補償協議定性為物權行使的方式有違物權法定之嫌。自然資源國家所有權為民法上的所有權這一命題在民法學界已成公認(4)金海統.資源權論[M].北京： 法律出版社,2010.182.，而國家所有權需遵循“物權法定”原則。根據《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第246條第2款的規定，除法律另有規定外，國務院代表國家行使國有財產的所有權?！睹穹ǖ洹返?57條和《企業國有資產法》第4條已明確地方政府對國有企業的物權，然而流域物權卻沒有這樣的例外規定，從《水法》第3條第1款可知，水資源屬于國家所有。水資源的所有權由國務院代表國家行使。有學者從憲法規定的國務院與地方政府之間存在垂直領導關系入手論證地方政府對流域享有物權(5)肖明新.地方人民政府推定代表行使水流國家所有權探析[J]. 江西理工大學學報.2015,(2)：13-17.。筆者以為，憲法規定的行政機關關系不構成國有財產所有權的例外規定?！拔餀喾ǘā敝械摹胺ā睂嶋H上應限定為私法，憲法規定的中央政府與地方政府的權力關系屬公法規范。其次，基于“理性人”建立的民事合同不利于流域環境保護。民法以經濟學的“理性人”作為理論基礎，認為每個人都是自己利益最大化的判斷者，由此誕生了契約自由理論來鼓勵民事主體追求、創造財富。將生態保護補償協議定性為民事契約將允許締約方計算合同違約成本，進而導致治理環境的目的落空。以浙江省政府與安徽省政府簽訂的新安江流域生態保護補償協議為例，前兩輪試點黃山市累計為新安江生態保護投入資金120.6億元，但補償資金僅有35.8億元，安徽省政府為維護新安江流域上游水質其履約成本已大大超出了違約成本。若安徽省政府計算自己的違約成本，允許它通過支付違約金的形式違約，那么流域治理的目的將徹底落空。

主張流域橫向生態保護補償協議屬于經濟法性質的學者主要看到了流域橫向生態保護補償協議在履行過程中發生的財政的轉移支付、稅收優惠以及經濟合作、技術政策，卻沒有關注到各級政府簽訂生態保護補償協議的原因、目的。而目的等因素恰恰是決定協議性質的關鍵性因素。

筆者認為流域橫向生態保護補償協議性質是以環境保護為內容的行政協議。原因在于：首先，締約主體為地方政府符合行政協議的主體條件。行政合同法律關系一方當事人必須是行政主體，同時行政機關應負有公法上的義務。根據我國《環境保護法》第6條第2款的規定，流域作為環境要素之一，各級地方人民政府應當對本行政區域內的流域環境質量負責。其次，協議目的是促進行政合作和生態環境保護。德國學說和判例主張根據契約標的的理論區分行政契約與民事契約，要根據涉案個別契約的基礎事實內容和目的來判斷(6)翁岳生. 行政法 上冊[M].北京：中國法制出版社,2002.715.。行政契約的目的在于行政管理，而行政管理目的包括行政主體基于國家利益或者社會公共利益的需要而訂立行政合同的情形(7)王克穩. 經濟行政法基本論[M]. 北京：北京大學出版社,2004.290.。流域橫向生態保護補償協議的目的在于解決流域的整體性與行政區域的單獨性之間的矛盾，是對跨界流域環境治理成本分配的一種方式，亦是為實現流域環境改善這一公共目標而進行的博弈。因此，流域橫向生態保護補償協議的目的著重于跨行政區域的流域水污染防治和水環境治理、水生態修復等公共目標的實現。

二、對《條例》中流域橫向生態保護補償協議條款的評價

(一)《條例》中流域橫向生態保護補償協議條款的優點

1.《條例》第16條、第19條實現了流域橫向生態保護補償協議從工作創新向制度創新轉變

2011年11月，財政部、環保部等在新安江流域正式啟動了全國首個跨省流域生態補償機制試點工作。在國家部委牽頭下，浙皖兩省溝通協商簽訂了《關于新安江流域上下游橫向生態補償協議》，之后又形成了《千島湖及新安江上游流域水資源與生態環境保護綜合規劃》，通過規劃的方式明確了流域開發的區域，保障流域生態保護補償協議得到落實。《條例》第16條對區域間通過協商談判方式建立生態保護補償機制予以了肯定，并明確規定國務院財政、發展改革、生態環境、水行政、自然資源、農業農村、林業和草原等主管部門對重要區域省際間建立跨界生態保護補償機制負有支持、推動、督促的責任。第19條強調了長江、黃河等重要江河沿線政府加快簽訂流域生態保護補償協議的責任。這些內容從制度上對以往流域橫向生態保護補償協議簽訂的經驗成果進行了固化，確保了中央各部委對流域橫向生態保護補償協議簽訂的統籌和協調，推動了地方各級政府簽訂流域生態保護補償協議的常態化機制運行。

2.《條例》第17條補償方式多樣化推動全過程治理工作

我國過去的流域生態保護補償實踐中，補償資金來源主要是財政預算，補償方式為財政資金的專項支付，這就使得生態效益提供方往往只能將所得資金用于流域污染物的“末端治理”，還經常出現“入不敷出”的尷尬情況，陷入“綠水青山卻沒有金山銀山”的怪圈。過去的實踐忽視了流域生態服務提供者的“發展權”，缺乏對上游地區發展機會成本、污染治理成本以及生態系統服務價值等因素的考慮?！稐l例》注意到了這一點，第17條規定了多樣化的補償方式，包括但不限于：資金補償、對口協作、產業轉移、人才培訓、共建園區。這將有利于流域治理由水體保護向系統保護升級、由污染防治向全域整治升級、由綠色生態向綠色業態升級、由政府推動向全民行動升級。

3.《條例》第18條對促進流域橫向生態保護補償協議履行有重要作用

《條例》第18條從中央和地方層面要求各級人民政府有關主管部門公布區域間生態保護補償協議約定的監測指標評估結果并要求協議相關地方人民政府依據年度評估結果履行約定。這是將生態效益監測予以制度化的嘗試，可以減少流域橫向生態保護協議的履行成本。以新安江流域橫向生態補償實踐為例，一輪、二輪試點過程中，上游的安徽省政府與下游的浙江省政府需要就聯合監測、監測方法、監測標準和質控要求等指標進一步協商達成一致后，才能通過締約雙方認可的監測方式方法獲得監測數據以確定是否履行約定。《條例》第18條從制度層面作出規范，減少了締約政府間就監測問題進行的協商過程，降低履約中產生的成本。

《條例》第18條第2款規定了中央財政對建設成效顯著的省際間生態保護補償機制給予獎勵，地方各級人民政府對所轄區域內建設成效顯著的生態保護補償機制給予獎勵。在我國過去的流域生態保護補償實踐中，中央財政資金的前期投入確實能調動地方政府簽訂生態保護補償協議的積極性，但是在中央財政投入邊際效益不斷遞減的情況下，地方政府的積極性往往也隨之下降(8)李奇偉. 我國流域橫向生態補償制度的建設實施與完善建議[J]. 環境保護，2020，(17)：27-33.。在過去長期堅持的“唯GDP論”將單純經濟指標與地方政績掛鉤難以調動地方政府部門投入環保工作的積極性，《條例》第18條第2款明確各級財政對有益生態補償實踐的獎勵機制，有助于從制度層面構建流域生態保護補償實踐的激勵制度。

(二)《條例》中流域橫向生態保護補償協議條款的缺陷

1.協議的公法屬性未得到重視

對于合同要素，《民法典》第470條規定的不是合同必備條款而是法律規定的對當事人訂立合同起示范作用的合同條款。在私法領域為維護“意思自治原則”規定合同示范條款沒有問題，只要當事人不違反法律禁止之規定，又無悖于公序良俗，內容由當事人自由約定。但公法上的法律關系則不同，以行政關系為例，受依法行政原則的支配，權利義務之內容頗受限定(9)吳庚.行政法之理論與實用[M].北京：中國人民大學出版社,2005. 101.，行政協議的內容應當具有法定性，但《條例》第17條雖然明確了生態保護補償協議的條款，但卻是作指引性的規范。這體現出對政府間生態保護補償協議性質的認識出現偏差，將私法領域合同規范的原則簡單套用于公法上的行政協議。

2.協議的協商成本仍然過高

我國流域橫向生態保護補償協議建立在補償方和受償方平等自愿協商的基礎上，這樣橫向的生態補償方式屬于半市場化的補償方式(10)張捷 傅京燕. 我國流域省際橫向生態補償機制初探——以九洲江和汀江-韓江流域為例[J]. 中國環境管理，2016,(6)：19-24.。由于欠缺流域生態補償的法定標準，盡管生態效益提供方和受益方在流域保護上有共同的目標，但生態效益提供方總希望“多獲補償”而要求受益方“多買單”；與此同時，因沒有法定強制標準，生態效益受益方為減少支出的費用，自然會與生態效益提供方討價還價，進行利益博弈。比如，在新安江流域生態保護補償試點中，就補償標準、水質指標等協議內容，上游安徽省政府希望提高補償標準，下游浙江省政府希望增加優質用水供給，安徽省與浙江省在協議簽訂之前不斷進行博弈，耗費了大量人力、物力和財力。

3.協議簽訂過程中公眾知情權保障不足

回顧過去的流域橫向生態保護補償協議實踐，未曾見到簽約政府公開流域橫向生態保護補償協議原文本內容，媒體報道的多是協議大致內容，這不利于公眾了解涉及環境公共利益的協議內容，因此公眾也難有效監督流域橫向生態保護補償協議的簽訂與履行?！稐l例》第16條沒有明確將政府間擬簽訂的流域生態保護補償協議文本公開的程序，也未規定公眾意見的表達程序，容易導致有關政府“閉門造車”簽訂協議。

4.不同層級間政府生態保護補償協議的關系不明確

在過去，由于我國政府間生態保護補償協議的簽訂往往是自上而下推進，上級政府往往充當一個統籌、協調機關，在統籌簽訂過程中，上級政府的意志一般會貫徹到下級政府間的生態保護補償協議中，因此不同層級間政府流域生態保護補償協議之間的沖突較少。然而，隨著流域橫向生態保護機制在全國推開，省際之間、省內跨市之間、市內跨縣(市區)之間政府簽訂生態保護補償協議將會越來越多，這就不可避免會涉及不同層級間政府生態補償協議的關系問題。比如湖南省和重慶市簽訂了《酉水流域橫向生態保護補償協議》后，作為兩省的地級市湘西土家族苗族自治州和恩施土家族苗族自治州也會簽訂它們之間的橫向生態保護補償協議，若下級人民政府簽訂的橫向生態保護補償協議與上級人民政府已締結的橫向生態保護補償協議規定的目標、締約雙方權利義務等主要內容相沖突，會導致上級人民政府簽訂的生態保護補償協議目的落空，難以形成推動環境保護工作的合力，但是《條例》并沒有提及如何解決這個問題。

5.協議糾紛解決機制缺失

目前，我國地方政府之間簽訂的行政協議大多沒有約定糾紛解決機制，僅有個別行政協議對糾紛解決機制作出了比較模糊的約定。如《長三角標準化服務合作宣言》第3條規定，該組織的秘書處是協議組織的執行機構，職責為協調各類工作和決議，這里的協調執行的職能包含糾紛的協調(11)吳偉達. 政府間行政協議——一種長三角區域主要治理機制的選擇和完善[J]. 宏觀經濟研究，2020,(7)：153-164.。但是這樣的機構作出的糾紛裁決是否對締約政府有約束力，以及有多大的約束力是不確定的。而我國行政法對行政協議的調整規范相對缺失，也不可能規定行政協議糾紛的解決途徑(12)葉必豐. 我國區域經濟一體化背景下的行政協議[J]. 法學研究, 2006,(2):57-69.。然而，法律糾紛的產生不會因為法律規范空白而停止。過去，流域橫向生態保護補償協議的簽訂由于是自上而下推動，協議一般能得到較好的履行，較少引發爭端。但是，在《條例》強調發揮各級地方政府締結生態保護補償協議的主觀性時，糾紛和爭端必然發生，若欠缺配套的糾紛解決機制，將影響到生態保護補償協議履行的效果，遺憾的是《條例》第18條并沒有作出規范。

三、對《條例》中流域橫向生態保護補償協議條款的修改建議

(一)增設公眾參與的程序性條款

1.明確公眾的范圍

在我國環境立法和相關標準有意限縮了“公眾”的范圍，主要以“可能受到直接影響”為標準(13)張晏. 環境影響評價參與公眾的界定和識別——兼評《環境影響評價公眾參與辦法》的相關規定[J]. 北京理工大學學報(社會科學版)，2020,(1):127-136.?？紤]到環境問題的特殊性以及環境決策復雜性的特點，為減少環境決策不當產生的風險，在決策時應當充分吸納不同主體的意見?！稐l例》應當盡可能擴大“公眾”的范圍，以“感興趣”和“受影響”作為標準，包括但不限于：受到政府間生態保護補償協議直接或者間接影響的居民以及專家、學者和環保公益組織等等。

2.協議草案在起草階段應征求公眾意見

從生態保護補償協議的行政協議性質出發，以葉必豐教授為代表的學者認為行政協議還是約束公眾的抽象性行政行為，因此主張遵循與立法相類似的程序(14)葉必豐. 我國區域經濟一體化背景下的行政協議[J]. 法學研究,2006,(2):57-69.，雖然這種觀點在理論界也有反對聲，但卻為論證生態保護補償協議的公眾參與提供了理論支持。生態保護補償協議的公眾參與可直接借鑒于規范性文件制定的公眾參與程序，《條例》應規定在生態保護補償協議起草階段，有關部門應當采取論證會、聽證會、座談會、專家咨詢會等方式公開征求意見，并且有關部門應當對意見采納或不采納的理由進行解釋。

3.將生態保護補償協議納入政府主動公開信息范圍

根據《政府信息公開條例》第19條規定，關涉公共利益的政府信息屬于應當由行政機關主動公開的信息，流域橫向生態保護補償協議以合作博弈的形式來關注所有合作博弈者的利益最大化，致力于實現流域環境與資源保護的公共目標。締約政府應當改變過去隱藏政府間流域生態保護協議原文本的做法，將生態保護補償協議納入政府主動公開信息范圍，充分保障公眾的知情權。

(二)規定生態保護補償協議的必備條款

如前分析，生態保護補償協議屬于行政協議，因此行政協議必備條款的確定亦可考慮納入生態保護補償協議的必備條款當中。有學者結合我國實踐與域外經驗，總結出行政協議的必備條款包括：標題性條款、介紹性條款、合作安排條款、履行方式條款、成本與收益條款、違約責任條款和糾紛解決機制條款、生效時間條款、簽署和日期條款，以及修改條款和公眾參與條款(15)葉必豐，何淵，等. 行政協議：區域政府間合作機制探究[M]. 北京：法律出版社,2010.178-183.。這其中有一部分內容已經在《條例》作出了規定，結合流域生態保護實踐的特點，筆者認為以下條款應為必備條款：主體條款、實施補償的區域范圍和預期目標、監測指標、生態保護補償基準、補償方式、生效時間條款、續約條件、違約責任、糾紛解決條款。

(三)對流域橫向生態保護補償協議效力進行區分

為協調不同層級的地方人民政府簽訂的流域生態保護補償協議，形成流域環境治理合力，需明確流域橫向生態保護補償協議之間的關系。解決這個問題，可以參考環境質量標準制度和污染物排放標準制度的邏輯。根據《環境保護法》第15條第2款的規定，我國環境質量標準分為國家級和地方級，并且地方級環境質量標準只能在國家環境質量標準未有規定時作出規定或者制定嚴于國家環境質量標準的地方標準。根據《環境保護法》第16條第2款的規定，我國污染物排放標準也分為國家級和地方級，地方級污染物排放標準同樣只能在國家級標準未有規定或規定更嚴格的地方標準?？梢?，現行環境法規范蘊含的邏輯是，上級人民政府設定的環境工作的目標是環境保護工作的“底線”，下級人民政府不得逾越這條“底線”。因此，《條例》可以規定下級人民政府簽訂的生態保護補償協議不得與上級人民政府簽訂的生態保護補償協議所確定的目標、補償基準、補償方式等涉及義務性的規定相沖突。

(四)明確補償基準確定的法律原則

我國現行的環境資源立法沒有對生態補償基準作出明確規定，在地方實踐中，也因缺乏因地制宜的生態保護補償政策和法律依據，影響了生態保護補償工作的開展和實施效果?！稐l例》僅僅提及了補償基準，卻沒有規定補償基準的確定方式。從制度層面對補償基準進行規定是必要的，但是生態補償基準在確定過程中往往會涉及諸多變量，例如國家或地區的經濟發展水平、補償所在的區域、生態恢復的難易程度等等因素，因此補償基準又較難抽象出一個具備可操作性的一般性規范，但是可對補償基準作出原則性規范加以明確。有學者針對過去流域生態補償實踐總結出確定補償基準的三項原則：其一是達標原則。國家已確定斷面水質的補償標準應高于國家要求。其二是實質改善原則。衡量流域的主要指標均得到改善。其三是因地制宜原則。允許締約方結合地方環境特征選擇非主要指標作為考核標準(16)李奇偉. 我國流域橫向生態補償制度的建設實施與完善建議[J]. 環境保護，2020，(17)：27-33.。筆者以為《條例》可納入這三項補償基準確立的原則，同時還應規定補償基準的衡量方式，即以填補生態效益提供方的損失為基準，以生態效益獲益方所獲利益作為輔助手段結合衡量。綜上，建議在《條例》第17條規定生態保護補償基準確立的原則，在一定程度上解決協議雙方互相博弈造成協商成本過高的問題。

(五)建立生態保護補償協議糾紛解決機制

我國學者研究公法契約的救濟制度后，多傾向于將行政協議案件納入行政訴訟的范疇(17)應松年. 行政法與行政訴訟法學[M]. 北京：法律出版社,2005.324.，考慮到公法契約與私法契約的不同性，在糾紛解決機制上，也宜采納行政訴訟進行解決。但是當前行政訴訟制度規定行政相對人對行政主體單方提起訴訟，以及在訴訟中主要由行政主體承擔證明責任、行政機關不得反訴等等內容尚不能適應流域橫向生態保護補償協議糾紛解決的需要。因此，在《行政訴訟法》對行政協議糾紛解決進行調整之前，可以參考《水法》第56條規定，在《條例》中規定：不同行政區域之間發生生態保護補償協議糾紛的，應當協商處理；協商不成的，由上一級人民政府裁決，有關各方必須遵照執行。