規范我國民間借貸市場的價值選擇

馬治國， 李 鑫

(西安交通大學 法學院， 陜西 西安 710049)

一、問題的提出

在我國經濟生活和金融市場領域中，民間借貸的發展如火如荼。民間借貸以其自身的豐富性、多樣性和完整性，在一定程度上解決了不同層次中小微企業融資的困境，滿足了企業高速發展過程中對資金的需求，拓寬了民間資本投資逐利的渠道和出路，促進了地區經濟增長(1)廖冠民、宋蕾蕾：《非正規金融與資源配置效率》，《經濟科學》2020年第3期。，增強了經濟運行自我調整的適應能力，推動了多層次信貸市場的形成和發展。而隨著民間借貸的不斷發展，借貸市場已經由生活消費性和簡單的生產性借貸市場逐步轉向了投資經營性借貸市場。有學者指出，改革開放以來，中小企業已經成為我國國民經濟發展中的一支重要隊伍(2)尹鑫蕊、王穎馳：《我國中小企業融資現狀及對策研究》，《中國商論》2020年第8期。，民營經濟不僅是經濟增長的重要基礎，更是推動我國社會文化乃至各方面發生歷史性變革的重要力量(3)隗斌賢：《新時代民營經濟“兩個健康”的理論與實踐探索》，《治理研究》2019年第2期。。但是中小企業作為民營經濟的主體，有62%未獲得過金融機構的貸款，這與中小企業在國民經濟中的地位極不相配(4)劉印旭：《中小企業融資難原因分析及對策研究》，《現代管理科學》2020年第2期。。民間借貸較好地彌補了金融機構功能缺失的部分，解決了中小企業的融資困難問題(5)林毅夫、孫希芳：《信息、非正規金融與中小企業融資》，《經濟研究》2005年第7期。，在這一歷史背景下，政府逐步放開對民間借貸的管控，力求在穩固金融秩序的前提下促進民間借貸市場的繁榮(6)2010年5月國務院發布的《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》和2010年10月中共中央公布的《關于制定國民經濟和社會發展第十二個五年規劃的建議》，都明確鼓勵民間資本進入金融領域。。但是逐步活躍的民間借貸市場也存在較大風險(7)李萌、周立：《結構洞、強弱關系與民間借貸組織——基于D村M小組的案例研究》，《中國農村觀察》2018年第1期。，譬如2011年爆發的民間金融危機以及2018年P2P領域開始頻頻爆雷反映出民間借貸市場內部存在較高風險。從法院受理民間借貸案件的數量來看，從2008年的48.8萬件增長到2018年的223.6萬件，平均年增長率為16.43%，而一些地區的民間借貸案件增長遠超國家平均水平，如內蒙古自治區法院在2008—2012年五年間，民間借貸案件年均增幅34.15%(8)胡毅峰主編：《民間借貸法律治理的地方實踐》，北京：人民法院出版社，2016年，第23頁。。民間借貸糾紛頻發是當前我國民間借貸市場的特征之一。

法與金融理論認為，法律制度是金融市場發展的決定性因素(9)沈偉：《地下借貸市場去影子化：法與金融的視角》，《政法論叢》2020年第4期。。在改革開放四十多年的進程中，我國的民間借貸市場從無到有、從弱到強，但是民間借貸市場并未形成有效的疏導和監管機制，現行制度并沒有起到良好的規制效果，民間借貸的發展依然處于畸形狀態。大量需要融資的中小企業融資困難，民間借貸并未在實體經濟領域發揮有效的作用，而高利貸、套路貸、地下錢莊等民間借貸的負面效應凸顯。民間借貸的風險性、逐利性、松散性等特點干擾著地方經濟秩序，成為經濟治理的難題。雖然2015年出臺的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)統一了裁判的尺度，為審判實踐提供了指引，尤其是《規定》解決了大量民間借貸審判實務中的疑難、復雜問題。但是隨著民間借貸市場快速發展，新的借貸類型及借貸問題層出不窮，處理民間借貸糾紛法律依據不足的現象長期存在，民間借貸案件審理難度越來越大(10)王永起、王磊：《民間借貸法律關系的審查與認定》，《山東法官培訓學院學報》2019年第6期。，而《規定》沒有統一的價值判斷在一定程度上加劇了民間借貸市場的混亂。

當前我國民間借貸市場并未有高階的法律統籌，民間借貸市場規制政出多門，規制體系并不完整，價值取向不統一，不同部門之間的價值取向存在沖突。民間借貸作為正規金融機構的有益補充，能夠促進民間借貸資本的流通，而民間借貸方式的靈活性和高效性能夠有效提升資金通融的效率，因此民間借貸市場的價值主要是借貸自由和借貸效率。但是民間借貸市場監管部門的價值取向較為復雜，不同時期的價值取向并不一致，2016年以來各監管部門出臺了一系列文件，旨在規范互聯網支付、P2P、股權眾籌、互聯網保險、互聯網資產管理、廣告及理財等與網貸平臺相關領域的市場行為，民間借貸市場監管趨于嚴厲，表現出穩定金融秩序的價值取向。

《民法典》中并無“民間借貸”的相關表述，僅有一般借貸規范，但是明確禁止高利貸。嚴禁高利貸的立法本意是對民間借貸市場利率上限的控制，根據《新規定》(11)《新規定》是最高人民法院在《規定》的基礎上修改而來。根據2020年12月23日最高人民法院審判委員會第1823次會議通過的《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于在民事審判工作中適用《中華人民共和國工會法》若干問題的解釋〉等二十七件民事類司法解釋的決定》第二次修正。，民間借貸利率上限為四倍的LPR(12)四倍LPR在2019年8月16日為17.2%，自2020年4月20日至2021年1月30日一直保持為15.4%。。LPR是金融機構與其客戶之間貸款的平均利率，并非民間借貸市場利率的客觀體現。“兩線三區”(13)《規定》明確司法支持的民間借貸利率上限為24%，民間借貸借款人自愿承擔的民間借貸利率上限為36%，當事人約定超過36%的利率屬于無效約定。24%和36%兩個民間借貸利率標準把利率劃分為三個區間。模式和LPR模式都屬于立法者和監管機構直接劃定利率上限的模式，LPR模式雖然有利率市場化的傾向，但從實際利率水平看遠遠低于24%，其結果就是大幅降低民間借貸利率法定水平。而民間借貸市場中利率標準是借貸雙方自由協商的結果，法律在監管時是否應當區分不同的情況以更符合民間借貸市場的客觀需求尚需探討，民間借貸利率規制中借貸雙方的自由價值和借貸市場的秩序價值之間的沖突也需解決。

盡管市場經濟是一種自由的經濟，有著自由的價值內蘊，但市場經濟的自由并不是萬能的，而是需要有其自身所無法創造的框架性條件的約束與保護，這一框架性條件充滿著倫理道德的意蘊(14)甘紹平：《市場自由的倫理限度》，《中州學刊》2020年第1期。。由于市場經濟自由是各個經濟主體相互競爭的自由，因而歸根到底，這種自由會直接導致社會成員之間經濟地位的不平等，并直接影響社會整體的健康發展。也就是說，從所關涉的范圍來看，這種自由的運動有兩個實質性界限：經濟平等和社會整體的發展(15)劉敬魯：《市場經濟自由的限度及制度調節——經濟哲學的視野》，《河北學刊》2008年第2期。。民間借貸市場是市場經濟的重要組成部分，自由價值是民間借貸市場法律規制的重要價值之一，但是從P2P網貸平臺在中國十多年的由盛轉衰再到全部退出市場的歷程來看，自由價值主導下的網貸平臺法律規制并沒有促進相關市場的良性發展。因此，民間借貸法律對自由價值的限制是必要的，也是符合民間借貸市場發展規律的，民間借貸法律規制中自由價值和秩序價值的沖突不可避免。

二、民間借貸市場自由和秩序價值沖突的歷史演變

從現實維度分析，當前我國民間借貸市場及法律規制并未形成固定的原則條款，沒有固定的價值取向，民間借貸法律嚴重滯后于民間借貸市場的變化。民間借貸規制滯后性的特征導致民間借貸法律對快速發展的民間借貸市場的規制比較乏力，在一些問題上需要用其他部門法來進行規制。譬如2010年以來民間借貸市場缺少對網貸的監管，導致網貸市場爆雷后國家通過行政手段強行取締網貸機構(16)2020年11月27日，銀保監會首席律師劉福壽在“《財經》年會2021”上表示，互聯網金融風險大幅壓降，全國實際運營的P2P網貸機構，由高峰時期的約5000家逐漸壓降，到2020年11月中旬完全歸零。。

從歷史維度分析，新中國成立之初，政府對民間借貸的利息并未作太多的限制。1952年10月中國人民銀行在《關于召開第七次區行行長會議的情況向中央的報告》中指出：“自由借貸剛有萌芽，信用合作尚未開始，農民日常困難還很多，則還不宜過早限制利息，要提倡自由借貸。”從中可以清晰地看出，民間借貸市場在新中國之初的價值取向為自由價值，政府保護民間借貸市場的自由價值，并且尊重借貸雙方的利率自由。此外，政府還出臺了一些文件以鼓勵民間借貸市場的發展，譬如東北解放區行政委員會在1948年公布的《關于私人借貸之規定》，對民間借貸作出了界定，而且借貸范圍很廣泛(17)《關于私人借貸之規定》中明確：允許私人相互借貸，無論城市鄉村，凡以金錢或物品貸與他人者，依照雙方約定得規定一定數額之利息，于期滿時由債務人履行本利清償義務。。20世紀50年代，國家對民間借貸的態度是鼓勵的，甚至對高利貸也并非全部抹殺，只要是建立在借貸雙方自愿基礎上的高利貸，政府對此也不作太多干涉(18)1952年最高人民法院在《關于城市借貸超過幾分為高利貸的解答》中規定如下：降低利率目前主要應該依靠國家銀行廣泛開展信貸業務，在群眾中大力組織與開展信用合作業務，非法令規定所能解決問題。為此民間自由借貸利率即使超過三分，只要是雙方自愿，無其他非法情況，似亦不宜干涉。。寬松的民間借貸政策是基于國家百廢待興、各行各業急需資本入場的時代背景，在一定程度上有利于恢復民生，促進了我國社會的轉型。

從20世紀60年代起，隨著我國三大改造的完成，民間借貸已經完成了其在新中國成立初期的歷史使命，各部門開始轉變對民間借貸市場的態度，從寬松走向嚴厲。央行和中央政府連續發文開始打擊高利貸、遏制民間借貸市場的野蠻生長(19)1963年中國人民銀行發文《關于整頓信用社，打擊高利貸的報告》，1964年中共中央轉批《關于城鄉高利貸活動情況和取締辦法的報告》。。在這一階段，民間借貸規制中的核心價值取向從自由價值開始轉向秩序價值，亦即維護社會主義制度的金融秩序，將國家一切的金融往來納入國家統一的金融秩序中，從而實現社會主義國家對金融秩序的絕對控制。進入20世紀80年代，隨著改革開放的步伐，民間金融開始快速發展。在改革開放之初，政府對待民間借貸市場的態度是很寬松的，這一時期也并未有相關法律進行嚴格規制，充分體現了政府尊重借貸自由的態度。但是隨著80年代溫州樂清地區第一次民間金融危機的爆發，我國對民間借貸的規制進入高壓狀態，各部門連續下發了若干份文件對民間借貸市場進行嚴厲的規制，表明政府管制金融秩序的態度和決心，也體現出這一階段我們國家對民間借貸法律的價值取向轉為構建穩固的金融秩序價值。進入21世紀，我國非國有企業飛速發展，正規金融機構的融資手段已經遠遠不能滿足廣大中小企業的融資需求，放開民間借貸市場的呼聲此起彼伏。有報告指出，截至2003年，改革開放以來我國的GDP中有78%是由民營經濟所貢獻，急需民間資本補充民營經濟的資金缺口。在這一歷史背景下，政府開始放開對民間借貸的管控，力求在穩固金融秩序的前提下促進民間借貸市場的繁榮，帶有普惠金融使命的網貸逐漸成為重要的民間借貸方式。

自2007年第一家網貸平臺誕生至今，國家監管部門在網貸平臺發展初期持支持態度，價值取向以自由價值為主。相關部門發文明確支持互聯網金融發展，鼓勵銀行業金融機構開展業務創新，為第三方支付機構和網絡貸款平臺等提供資金存管、支付清算等配套服務。網貸平臺一度增至5000家，而當前網貸機構面臨趨零的窘境，監管態度由此可以略窺一二，對網貸平臺法律規制的價值取向前后變化較大，民間借貸市場規制中自由價值和秩序價值沖突較為明顯。

當民間借貸市場出現較高風險時，秩序價值占據主導地位，2012年對民間借貸高利貸行為的整頓以及2016年以來對網貸市場的整頓，就是民間借貸法律秩序價值優先的例證；在需要民間資本發揮其作為正規金融機構的有益補充功能時，民間借貸市場規制的價值取向趨于自由價值，對民間借貸采取較為寬松的監管政策。以2008年開始在重慶試點的小貸公司為例(20)2008年5月4日銀監會央行發布《關于小額貸款公司試點的指導意見》(銀監發〔2008〕23號)；2008年7月22日，重慶市政府第13次常務會議通過《重慶市推進小額貸款公司試點指導意見》。，推進小貸公司以改善農村和欠發達地區生活條件為宗旨的金融服務，在市場化運行中逐步探索監管機制、不斷完善管理辦法，重慶逐步成為我國重要的網貸平臺市場(21)截至2017年年初，全國10省市共批準了82家網絡小額貸款公司(含擬設立公司)。其中廣東地區數量居首，有30家；其次是重慶，有18家；江蘇名列第三，有11家；江西名列第四，有6家；浙江位列第五，有5家。。在這一時期，民間借貸市場規制的價值取向趨于自由，并未對網貸市場的發展進行嚴格限制，這也是2016年后網貸平臺崩盤的原因之一。

自新中國成立至今，我國民間借貸法律的價值取向在自由和秩序之間反復，在不同的歷史時期采取不同的策略，有其一定的合理性。尤其是在新中國成立初期對民間借貸市場的寬容態度，對恢復民生意義重大。但是改革開放以來，市場主體日益復雜，多元化趨勢明顯，而且民營經濟逐步成為我國經濟繁榮的動力，在此歷史背景下，對民間借貸市場的管控和法律規制已經不能采取單一的價值取向。民間借貸市場已經成為市場經濟中重要的一環，自由價值與秩序價值對民間借貸市場的作用也不是非此即彼的關系。當前我國各部門對待民間借貸的態度日趨嚴厲，有一定的合理性，也有一定的特殊背景，但是面對我國龐大的民間借貸市場采取強力管控的一刀切模式并未取得預期的效果，民間借貸法律規制中體現出的秩序價值與自由價值之間的沖突愈演愈烈。

三、民間借貸市場兩種價值沖突根源探析

(一)民間借貸市場同時包含兩種價值

一方面，民間借貸市場的主體對自己的行為有自主選擇的權利，法律對此不能完全限制。民間借貸主體有行為的自由，譬如借貸合意的達成、交易對象的選擇、利率的確定、擔保抵押的設立等具體行為都屬于自由的范疇，民間借貸市場行為的自由是每個人享有的自由，屬于人的基本權利的范疇，并不是法律創制的。民間借貸市場行為的自由源自社會對自由的追求，相關法律只是對這種自由的認可和表述，是民間借貸行為的自由在法律條文中的具體體現。而民間借貸市場主體行為的自由還有更深層次的含義。當前我國進入市場體制改革的深水區，如何更廣泛地激發市場主體的活力(22)《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二○三五年遠景目標的建議》(2020年10月29日中國共產黨第十九屆中央委員會第五次全體會議通過)中提到要激發各類市場主體活力。，如何解放和發展生產力，如何最大范圍地實現每個市場主體的價值，是改革的重點問題。在此前提下，賦予民間借貸市場主體更廣泛的自由、使其更好地符合市場運行規律是疏導我國龐大民間借貸市場的不二之選。另一方面，民間借貸市場秩序需要依靠規則建立，而這種規則只能是法律。維護民間借貸市場秩序的法律，是從民間借貸習慣演化而來的。中國古代法律對民間借貸規制集中在高利貸及處罰方面，在借貸合意、借貸憑證、借貸利息等具體問題上基本依靠民間習慣，改革開放以來，相關部門通過一系列的文件將這些民間習慣提升到法律制度層面。民間借貸法律對民間借貸市場秩序的穩定提供了強力保障。法律本身是以國家強制力為依靠，民間借貸市場秩序在受到非法的破壞和干擾時，法律的強制手段對偏離軌道的民間借貸市場秩序進行調整，將民間借貸市場秩序歸位。

(二)自由價值的實現需要秩序價值進行保障

首先，民間借貸主體的自由行為需要法律的保障。其一是民間借貸市場主體的意志相互獨立，每一個主體謀求其各自利益的過程就是表達其自由的過程，在這一過程中，不同主體之間的利益需求并不一致，相互摩擦乃至碰撞的現象時有發生。為了保障正當利益不受侵犯，對侵犯民間借貸市場自由行為的行為采取制裁措施就顯得尤為重要。而民間借貸法律規制的目的就是保障相關主體自由價值的實現，法律通過秩序價值的實現可保護其內在的自由價值。其二是為了防止民間借貸市場主體濫用其自由的權利，對民間借貸市場行為的法律規制也是必要的。自由價值存在被濫用的可能性，通過秩序價值可遏制自由價值被濫用的空間。其三是民間借貸市場主體行為的自由范圍需要法律界定，這一過程體現著法律的秩序價值。譬如我國法律對集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪的處罰規定劃定了民間借貸行為的一部分界限(23)2019年1月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的通知，旨在依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動，維護國家金融管理秩序，保護公民、法人和其他組織合法權益。。自由價值并不是體現為不受任何拘束，在法律規定范圍內的自由才能體現自由的價值(24)王永飛：《資源富集區民間融資的新動向——來自榆林市買家融資的調查》，《西部金融》2009年第7期。。因此，法律制定過程中只有充分考慮其保障自由的內涵，才能保障市場主體全面地實現自由的權利。

其次，民間借貸的秩序價值是民間借貸法律的基礎價值，是民間借貸其他價值的基礎和前提，沒有民間借貸的秩序價值，諸如自由、平等、公正、安全等民間借貸其他價值就得不到保障，民間借貸的秩序價值貫穿全部民間借貸法律規范。民間借貸市場主體的行為相互作用、相互影響，都遵循著一定的秩序，這種借貸秩序的形成既是民間借貸法律存在的依據，同時也是民間借貸法律調整民間借貸行為的結果。如果沒有民間借貸法律調整民間借貸市場的行為，民間借貸市場秩序就會陷入混亂的狀態。而如果民間借貸法律規制喪失了秩序價值，民間借貸法律就喪失了存在的基礎，民間借貸市場可能陷入弱肉強食的叢林現象，民間借貸法律的其他價值就無從談起。

再次，民間借貸法律規制民間借貸市場的自由行為需要遵循一定的規則。正如洛克所說，法律對自由限制的目的是通過限制獲得自由。民間借貸法律規制的目的也在于保障和擴大市場主體的自由。不同歷史時期、不同法律制度下對自由的限制并不完全相同，有些是目的不同，有些是社會環境不同，有些則是法律規制的技術差異。當前我國的法律環境，賦予市場主體更多的自由是法治的應有之義。對自由的限制并不是隨意的，需要遵循一定的規則，亦即需要體現法律的秩序價值。

民間借貸市場屬于市場經濟的范疇，而當前我國建設完善的市場經濟法治目標也包含著法治經濟和自由經濟的雙重內涵，自由需要法治保障，法治是實現自由的重要途徑。民間借貸市場的立法、司法、執法要遵循實現主體的自由這一根本價值取向，引導、保護市場主體的自由行為，充實新時代經濟改革的內涵。而民間借貸法律規制遵循自由價值的意義還在于消除權力對市場的負面影響。絕對的權力一定會產生絕對的腐敗問題，民間借貸法律規制喪失了自由價值必然導致權力尋租、貪污腐敗的問題。市場經濟中資源配置的過程是市場主體自由競爭的過程，法律規制的意義在于構建自由競爭的平臺。喪失自由價值的民間借貸法律必然是對民間借貸市場過度控制的法律，而對民間借貸市場的過度控制會壓制民間借貸市場的競爭力，有悖市場經濟的初衷。對民間借貸市場的過度控制，一方面壓制民間資本的投資渠道，民間資本被迫投入高風險領域進而為金融危機的爆發埋下禍根，而廣大中小企業對資本需求的缺口愈來愈大，供需市場嚴重失衡(25)2019年6月26日，審計署官網發布的《國務院關于2018年度中央預算執行和其他財政收支的審計工作報告》中提到：“民間融資方面，渠道相對多元，但小額貸款公司利率一般為10%至20%，民間和網絡借貸利率多高于30%。一些銀行要求民營企業續貸時先還舊再借新，企業不得不通過民間借貸等高成本渠道籌集‘過橋’資金，延伸調查的393家企業‘過橋’借款年化利率最低36%、最高108%。”；另一方面，拋棄自由價值的民間借貸法律規制容易導致權力集中，為權力尋租打開缺口，作為稀缺資源的權力成為資本圍獵的對象，從而滋生系統性腐敗問題(26)2019年12月10日，中央紀委國家監委網站發文《駐銀保監會紀檢監察組嚴查收受紀念鈔等金融“土特產”問題開列17類名貴特產特殊資源清單》，該文章提到華融子公司原高管秦嶺、汪平華、白天輝、郭金童等利用融資貸款審批權，公職人員在網貸清理、打擊非法集資案件查辦中利用職務之便搞“特權挽損”等典型案例。。

四、當前我國民間借貸市場規制中自由和秩序價值的沖突

(一)民間借貸利率規制中兩種價值的沖突

民間借貸利率規制的秩序價值，體現為民間借貸利率要符合國家金融機構對利率的管控，利率水平要符合國家整體金融利率水平，在不同時期表現為對利率上限的界定，總體上以《規定》出臺為分界點呈現迥異的裁判結果。2015年之前司法裁判認定民間借貸利率上限并不統一，如陜西省一法院在2010年的一份民間借貸的判決中，審判員在認定利率時僅依據《民法通則》，認為利率的上限為中國人民銀行同期貸款利率(27)雁塔區人民法院，(2010)雁民初字第02800號。；而浙江省一法院在同時期認為，民間借貸利率上限為中國人民銀行同期貸款利率的四倍(28)上虞市人民法院，(2008)虞民二初字第1173號。。《規定》出臺后，民間借貸利率法定上限統一為年利率24%，當事人自愿償還的上限為36%。2015年的一份判決書作出如下解釋：雖雙方約定的年利率36%超過民間借貸法定利率上限的規定，但未超過年利率36%，該約定沒有損害國家、集體和第三人利益，故已付利息10000元本院不再干預，對于原告要求被告支付利息7668元的主張，未超過民間借貸利率上限的規定，故原告的部分訴訟請求正當合理，本院予以支持，判決中也載明后續支付的利率為年利率24%(29)鄂托克前旗人民法院，(2015)鄂前民初字第1850號。。《新規定》直接確定民間借貸利率上限為四倍LPR。

通過分析這些民間借貸判決中對利率的認定，可以看出，利率上限從中國人民銀行同期貸款利率的四倍，中國人民銀行同期貸款利率、年利率24%，轉變為當前四倍LPR，并且約定服務費、咨詢費等借貸費用也統一納入獲得借款的利息，綜合費用包含利息在內不得超過該利率水平。《規定》的出臺對這些變化起到了決定性作用，為解決司法實際中同案不同判的困境起到了重要作用，對維護民間借貸市場秩序意義重大，但是并未遏制民間借貸市場的高利貸現象，尤其是2018年以來互聯網平臺借貸超高利率頻現，“裸貸”、“714”(30)即借款7天或者借款14天，利率在20%～30%，平均年化利率在1000%以上。等現象頻發，民間借貸的秩序價值與自由價值之間的沖突并未得到根本解決。而《新規定》的實際效果還需要觀察。

就利率的自由價值而言，其正向作用體現在為充分發揮自由市場的意志提供了廣闊的平臺，排除一切可能影響市場自由意志的手段干預，市場各參與主體尤其貸款人可以完全依照自己的意志配置借貸資本(31)岳彩申、張曉東：《民間高利貸規制的法理淵源及制度變遷》，《政法論叢》2015年第2期。。但是與此相對應，其負面效應也會隨著自由價值的無限擴大而暴露出來，最直接的體現為貸款人在市場中會尋找高利率的借款人，通過不斷抬高借貸利率來獲取超額回報，并且會濫用其自由選擇的權利逐步維護其壟斷地位，最終完全破壞市場的自由競爭機制。近些年來的P2P領域頻頻爆雷，就是利率自由價值極端發揮的體現。2019年“3·15”晚會曝光的“714”，不少借款人因此走上不歸路。立法者面對利率自由的情況如果一直處于旁觀者的角色，那么對民間借貸市場的沖擊將會不可估量。而利率自由表面是要求法律不得強制干預市場機制，但其本質上是要求法律對極端破壞市場穩定的情況坐視不管。徹底的利率自由往往與權利濫用相掛鉤，利率完全自由化會導致利率與利潤率之間的關系失衡(32)袁春湘：《民間借貸法律規制研究——以利率為中心》，北京：法律出版社，2015年，第3頁。。因此，對利率進行管控是必要的也是合理的，這也正是民間借貸法律秩序價值在利率問題上的體現。但是，對利率進行管控的過程中，政府的角色在利率管制與利率監管之間的取舍體現出民間借貸法律自由價值與秩序價值沖突的強弱。利率管制模式下利率的秩序價值居于核心地位，而利率的自由價值處于完全被壓制的狀態。因此，不論是利率自由還是利率管制，都不能較好地解決民間借貸市場規制中自由價值和秩序價值的沖突問題。對利率的一刀切模式本身就存在秩序價值與自由價值之間的沖突，24%的利率上限規定依然體現的是國家對民間借貸市場秩序的管控，而且在一定程度上壓制民間借貸法律的自由價值。2015年《規定》頒布之后民間借貸市場頻頻爆雷，尤其是高利貸呈泛濫之勢，24%法定利率上限的規定并未發揮其應有的作用，24%利率上限規定的合理性問題存在巨大漏洞。此外，不同區域的經濟發展差異較大，民間借貸資本的價格屬性在不同區域差異也較大，高于法定利率的民間借貸并不一定會使得利潤與利息之間的關系失衡，而界定24%的利率上限對民間借貸市場的作用可能是反向的。當前利率上限為四倍LPR，雖然有利率自由的傾向，但是依然沒有擺脫利率管制的桎梏。LPR水平是正規金融機構的利率水平，參照金融機構的利率水平管控民間借貸利率水平，本質依然是將民間借貸納入金融監管系統，秩序價值取向明顯，而民間借貸的自由價值仍然處于被壓制狀態，民間借貸利率規制自由價值和秩序價值的沖突仍然存在。

民間借貸司法解釋在性質上雖然與法律具有同等效力，但只是特定歷史時期的權宜之計，通過考察立法背景和目的或許可以對民間借貸利率規制的法律價值沖突問題有更深層次的解讀。我國的民間借貸利率規制路徑，是基于我國的客觀情況之上的有別于西方利率自由或者利率管制的法律規制的路徑。當前我國對民間借貸利率的法律規制是從國家壟斷的金融管制中剝離出來的，當前的管制力度屬于適度監管，利率規制中自由價值與秩序價值的沖突依然存在較大的改善空間。

(二)民間借貸法律刑事規制擴大化兩種價值的沖突

傳統的民間借貸，規模較小，而且多在熟人之間開展，即使出現違約情形也對社會的秩序影響有限，不至于將風險擴大化。但是隨著市場經濟的繁榮，民間借貸行為突破熟人與地域的限制，由此導致民間借貸的涉眾型愈來愈體現出來，這種涉眾型體現在牽扯范圍可能多達數省、牽連人數上萬人(33)北京市第一中級人民法院，(2016)京01刑初140號。。當前我國的涉眾型民間借貸，借貸雙方的行為，一方面是雙方真實的意思表示，因而受私法的保護，另一方面，借貸行為卻可能違反了國家的強制性規定從而構成犯罪。我國現行法律處理民間借貸犯罪的主要罪名有兩個，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪。

從我國對集資詐騙與非法吸收公眾存款的規制進程來看，打擊力度與程序日趨嚴格。從更廣泛的民間借貸犯罪角度來看，法律的規定逐漸由“窄”變“寬”，刑法對民間借貸的規制出現明顯的擴大化趨勢。民間借貸涉刑范圍的擴張，可以概括為兩點：其一是國家出于對金融安全與金融秩序的考慮，逐步將危害金融安全與金融秩序的涉眾型民間借貸類型納入刑法規制的范圍；其二是國家出于對維護社會和諧秩序、維護社會穩定的考慮，逐步將可能破壞社會秩序、危害社會穩定的民間借貸類型納入刑法規制的范圍。涉及集資詐騙與非法吸收公眾存款的民間借貸，受害人動輒上萬，嚴重影響社會的穩定，同時也沖擊金融秩序，制造一個個金融泡沫。尤其是隨著P2P平臺的泛濫，法律監管較為困難，發生群體性事件的可能性上升，2015年以來P2P平臺頻頻爆雷的危害就是最好的例證。

(表2)

從法律對民間借貸案件刑事規制擴張的趨勢可以看出，在民間借貸法律的價值取向中，秩序的價值取向占據主導地位，而對民間借貸法律的自由價值，在一定程度上有所忽略。

立法過程體現出來的價值判斷，有其一定的合理性。民間借貸刑事規制大致分為兩類，一類是針對出借人的刑事規制，一類是針對借款人的刑事規制，對這兩類案件的刑事規制，都體現著民間借貸法律秩序和自由價值的沖突。

對出借人的刑事規制，主要集中在高利貸行為，以及由高利貸行為衍化而來的職業放貸行為。高利貸行為在中國古代屬于刑法打擊的重點領域，但是當前我國法律框架內并未有直接規制高利貸行為涉刑的法律條文。從秦漢到明清，從新中國成立到改革開放，我國對高利貸刑事規制態度的轉變包含著價值取向的轉變(34)劉秋根：《試論中國古代高利貸的起源和發展》，《河北學刊》1992年第2期。。在古代，高利貸侵害封建王朝的統治根基，激化階級矛盾，高利貸入刑是從社會穩定、國家穩定角度考慮的必然結果。而當前我國民間借貸的實際情況是，因生活所需而進行的借貸情況較少，因生活所需而出現的高利貸情況喪失了實際基礎，因此對該類行為的刑法規制也就失去了實際意義。當前我國對民間借貸領域的高利貸行為的刑法規制，主要是對影響范圍廣、危害程度大的高利貸行為進行刑法規制，譬如“套路貸”、“裸貸”、部分P2P平臺的高利貸行為，此類行為的共同特點是可能對社會穩定或者市場秩序造成影響。2018年銀保監會、公安部、國家市場監督管理總局、中國人民銀行共同發布的通知明確提到，民間借貸發展迅速，以暴力催收為主要表現特征的非法活動愈演愈烈，嚴重擾亂了經濟金融秩序和社會秩序。該通知要求各有關方面要充分認識規范民間借貸行為的必要性和暴力催收的社會危害性，從貫徹落實全面依法治國基本方略、維護經濟金融秩序、保持經濟和社會穩定的高度出發，認真抓好相關工作(35)2018年4月16日中國銀行保險監督管理委員會、中華人民共和國公安部、國家市場監督管理總局、中國人民銀行《關于規范民間借貸行為維護經濟金融秩序有關事項的通知》(銀保監發〔2018〕10號)。。從2015年民間借貸司法解釋頒布到2019年對涉眾型民間借貸出借人的刑事規制逐步加強，體現了民間借貸司法實踐中對秩序價值的維護和保障。此外，在具體罪名的運用上雖然沒有直接相關的高利貸罪，但是卻采取了“非法經營罪”(36)邱興隆：《民間高利貸的泛刑法分析》，《現代法學》2012年第1期。。從司法者的角度分析，民間借貸行為中出借人的高利放貸行為對市場秩序造成了嚴重的干擾，達到了刑法規制的社會危害性的程度，司法者在司法過程中，同樣秉持維護市場秩序的價值判斷，對可能危害市場秩序的高利貸通過非法經營罪進行規制。

對民間借貸借款人的刑事規制，相較于對民間借貸出借人的刑事規制，有明確的罪名，也就是以非法吸收公眾存款罪為基礎罪名的非法集資犯罪。當前我國對非法集資刑事案件最重要的規定是2010年最高院頒布的司法解釋(37)指2010年12月13日最高人民法院發布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。，民間借貸涉及非法集資問題的認定標準有四項：一是未經批準或者非法吸收資金，二是向社會公開宣傳，三是高額利誘或者向儲戶進行欺詐誘導性宣傳，四是公開吸收資金。但是在具體操作過程中，往往只采取一條標準，即集資行為是否滿足向不特定的社會公眾吸收資金，而判斷不特定的社會公眾的標準為涉及的出借人在30人以上或者涉案金額達到20萬。司法實踐中的處理方法簡單，認定標準相對明晰，雖然在P2P領域頻頻爆雷的形勢下對維護經濟秩序與社會穩定有著重要意義，但是長遠來看其并未解決秩序價值與自由價值的沖突問題。

民間借貸領域對出借人的刑事規制與對借款人的刑事規制，都是強調對社會經濟秩序的維護，這體現出立法者和司法者對當前民間借貸市場的首要價值判斷為秩序價值。筆者認為，對民間借貸刑法規制的擴大，主要原因是近些年民間借貸市場的動蕩嚴重破壞市場經濟秩序、危害實體經濟的發展，為有效遏制因民間借貸引發的區域金融危機，采取刑事手段可以立竿見影。但是，隨著民間借貸刑事規制范圍的擴大，一方面容易對正常的民間借貸市場造成沖擊，另一方面民間借貸市場的亂象并未得到有效遏制，這從2019年的“3·15”晚會曝光的高利貸市場亂象可以略窺一二。民間借貸刑事規制的擴大化現象并非無可辯駁，立法者和司法者還應認真思考民間借貸刑事規制擴大化可能存在的問題，并且在此基礎上作出全面的判斷。

五、民間借貸市場規制中自由和秩序價值沖突的解決思路

(一)構建以公正價值為核心的民間借貸價值取向

習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上強調：“公平正義是司法的靈魂和生命”，要“加強司法制約監督，健全社會公平正義法治保障制度”(38)《習近平在中央全面依法治國工作會議上發表重要講話》，2020年11月18日， http://www.cppcc.gov.cn/zxww/2020/11/18/ARTI1605664506996103.shtml，2021年10月1日。。公正價值是中國特色社會主義的本質體現，也應當是司法實踐的最高追求。解決民間借貸市場自由價值和秩序價值的沖突問題，要以公正價值為導向。《民法典》第一條強調制定《民法典》要弘揚“社會主義核心價值觀”，社會層面的核心價值觀指的是自由、平等、公正、法治，奠定了《民法典》基本價值走向。從中我們也能看出，公正價值是《民法典》價值內涵的重要組成部分。社會主義核心價值觀是2016年在《民法總則》三審議稿中添加，并在最終通過的《民法總則》中置于首條的位置，對此學界爭議較大(39)嚴立：《論作為民法典立法目的的社會主義核心價值觀》，《時代法學》2019年第5期。。但是社會主義核心價值觀在《民法典》中的地位不言而喻，民間借貸法律關系作為民事法律關系的一個組成部分，也應當遵循《民法典》的價值取向趨勢，把公正價值作為解決民間借貸市場價值沖突的價值判斷標準。

由于《新規定》對民間借貸市場采取了較為嚴厲的態度、較為單一的方法和較為陡峭的變幅，恐會減少小微金融供給，加劇小微經濟體融資難(40)由中國普惠金融促進會籌備小組、中國中小企業協會普惠金融促進工作委員會學術指導小組、財政部財政科學研究院、河北金融學院綠色普惠金融研究中心、中國中小企業協會普惠金融促進工作委員會研究部、新華社經濟研究中心、河北金融學院、中國中小企業協會普惠金融促進工作委員會等部門組成聯合調研組，在《新規定》發布后，就民間借貸利率上限為四倍LPR進行深入調研，綜合各方意見，得出兩點結論：其一是正規持牌放貸機構會大幅縮減小微借貸業務，其二是民間放貸人退出市場，非法放貸會提高利率。并且提出兩點建議：其一是給予生產經營小微借貸利率更高的容忍度，其二是降低保護上限應循序漸進，不宜過急。。《新規定》進一步體現出民間借貸市場強化秩序價值、壓制自由價值的趨勢。當前我國民間借貸市場有存在的必要性，但是根據調研組得出的結論，嚴格利率上限會導致小微金融供應銳減，廣東省小額貸款公司協會調研顯示，當前全省九成小貸公司因新規已暫停絕大多數業務；浙江一持牌小貸公司向《中國經濟周刊》透露，年利率上限降至15%，浙江半數小貸公司可能要關門(41)劉克崮等：《關于民間借貸利率司法保護上限新規的調研(上)》，《當代金融家》2020年第12期。。而隨著各級法院以《新規定》作為主要裁判依據，司法實踐突破《新規定》的可能性較低，導致小貸公司的放貸積極性降低，由此進一步加劇民間借貸市場供需矛盾。中小企業在融資需求上存在不公正待遇的現象會進一步加劇，《新規定》所持的價值沖突解決方式并不能適合當前我國民間借貸市場發展的客觀要求。解決民間借貸法律規制中自由價值和秩序價值的沖突問題，首先要體現民間借貸法律的公正價值，要切實解決民間借貸市場主體的融資需求，解決民間資本不公正待遇的問題，維護民間借貸市場主體的公正價值。

(二)賦予裁判者在個案中就利率上限進行裁量的權利

有學者認為，在工業化國家中自由市場長期的利率范圍體現的是該國政治經濟的整體情況(42)Wayne A.M.Visser，Alastair McIntosh，“A Short Review of the Historical Critique of Usury”，Accounting，Business & Financial History，Vol.8,No.2，1998.。民間借貸的利率水平應當是國家市場經濟的宏觀體現。因此，長期來看，對利率管理的主要方式應當是市場方式，而不是政府的強制手段。筆者認為，對民間借貸利率的規制，我國應當逐步構建以市場化為核心的動態體系以替代法律直接界定利率上限的模式，公權力機關對企業間民間借貸問題保持“競爭中立”，給中小企業民間借貸適當松綁，促進民間借貸市場實現良性發展(43)蔡睿：《從“兩線三區”到“顯失公平”：民間借貸暴利規制路徑之嬗變》，《商業研究》2019年第4期。。通過對民間借貸市場進行劃分，根據不同的市場劃分制定與該市場相匹配的民間借貸利率政策。

第一，實體生產領域的借貸市場，借貸雙方的風險意識較高，對資本的控制能力較強，借貸雙方達成的借貸利率是基于雙方利益的考慮作出的商業決策。管控不當容易產生多種問題，譬如對“孫大午案件”的處理是否正確爭論至今。實體生產領域的民間借貸對實體經濟的發展至關重要，為實體經濟提供便利的融資渠道是歷年政府工作報告的重點。2019年國務院政府工作報告提到“著力緩解企業融資難融資貴問題”、“切實使中小微企業融資緊張狀況有明顯改善”(44)《政府工作報告——2019年3月5日在第十三屆全國人民代表大會第二次會議上》，2019年3月16日， http://www.gov.cn/premier/2019-03/16/content_5374314.htm，2021年10月1日。。在這種背景下，法律界定企業民間借貸利率上限的正當性應當反思。民間借貸屬于典型的意思自治領域，借貸雙方在借貸金額、借貸期限、借貸利率等方面完全依靠雙方自由協商，借貸的目的亦是維系企業的生產經營及擴大發展，利率的高低體現了借貸雙方對預期風險的認識及在此基礎上達成的合意，并不會對金融秩序造成負面影響。至于改革開放以來兩次民間借貸危機，利率的失控固然是導火索，但是真正的原因在于資金從實體經濟外流，合理疏導民間借貸市場要從源頭治理，強調利率管制并未真正認識到民間借貸市場失控的主因。對商業風險的管控不應作出太多限制，要充分體現雙方的意思自治，司法裁判也要以公正價值為核心探尋市場本意，在個案中根據實際情況決定利率上限。第二，金融領域的借貸市場，屬于高風險領域，而且存在造成金融風險的可能，對該類民間借貸應當加強監管，與正規金融機構置于同等地位，嚴防歷史悲劇的重演。第三，政府扶持性產業的借貸市場，可以允許民間資本進入，以發揮其作為正規金融機構有益補充的地位，但是需要將利率控制在合理范圍。這些產業的利潤水平及盈利能力都處于增長期，參與這些產業的民間資本的目的并不是攫取高額利潤，而應當是作為長期投資與這些產業共增長。第四，消費性生活類借貸市場，借方并無足夠實質性的財富積累，譬如“校園貸”市場，有學者研究指出大學生金融市場是企業必爭之地(45)張志坡：《校園貸的民法分析》，《銀行家》2018年第3期。，但是在校大學生并無足夠償債能力，出于生活消費所需而通過民間借貸獲取資金，如果背負高利率容易引發社會矛盾。因此對消費性生活類借貸市場的利率進行嚴格規制是必要的。

(三)司法實踐慎用涉眾民間借貸刑事罪名

民間借貸涉刑案件適用罪名最多的是集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪。雖然這兩個罪名各有側重，但是對破壞社會正常的金融秩序行為的規制是這兩個罪名共同之處。但我們也應當注意到，民間借貸在我國源遠流長，涉眾型民間借貸自古有之，當前民間借貸作為正規金融機構有益補充的地位更為明顯。我國金融體制并不完善，中小企業融資成本高并且融資難的現象并未發生根本改變，極易滋生涉眾型民間借貸，導致司法實踐中出現刑事規制擴大化的現象。國家對金融資源的壟斷導致正規金融機構并未滿足中小企業的融資需求是涉眾型民間借貸案件高發的重要原因，中小企業在融資困境下產生集資行為，滋生職業放貸人，刑事規制在民間借貸領域逐步擴大。而國家禁止未經批準的集資行為，并未實際解決中小企業的融資困境，長遠來看并不利于國家經濟的繁榮和穩定。

涉眾型民間借貸涉及的刑事案件，起因一般是出現大量民間借貸斷貸糾紛并且導致群體性事件，各方利益主體基于自身風險判斷通過舉報進入刑事程序，目的并非要求債務人承擔刑事責任，而是資金安全。“孫大午案”中舉報人甚至要求債務人正常經營以維持還貸能力，債務人的行為往往并不完全符合集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的構成要件。尤其是針對一些因資金鏈斷裂而暫時喪失償債能力的債務人，是否構罪應當謹慎，要充分體現刑法的謙抑性。刑法的目的并不在于將全部違法行為進行懲處，如果通過其他方式可以對當事人提供救濟就無需通過刑事規制，只有當事人合法權益受到不可救濟的侵犯才需要通過刑法進行規制。因而慎用上述兩類罪名，一方面可以通過其他法律途徑對債權人的合法權益進行更加完善的保護，另一方面也可以最大限度地維護正常的商業秩序及交易秩序，避免債權人遭受更大范圍的損失。

民間借貸法律刑事規制擴大化，出發點是維護社會秩序、經濟秩序的穩定，改善金融環境。但是隨著民間借貸市場日益擴大，應當依據民間借貸市場現狀確定某一合理的生存空間，要構建多層次的民間借貸疏導體制，不能通過簡單的“一刀切”的模式將涉眾型民間借貸進行刑事規制，要從根源上解決問題。

六、結語

2020年以來，新冠肺炎疫情的暴發對我國經濟金融市場造成重大影響，企業融資壓力增大，大量中小微企業瀕臨破產。民間資本作為正規金融的有益補充，應當有效發揮其市場融資功能，為企業紓困解難，為穩定市場經濟貢獻民間力量。但是民間借貸市場存在的價值沖突及民間借貸法律規范效果欠佳，民間借貸市場并未充分發揮其資源配置功能。正如馬克思所說，經濟基礎決定上層建筑，所有解決民間借貸市場規制價值沖突的方式和路徑首先應當遵循客觀的經濟基礎。長期以來監管機構并未給予民間資本公正的市場待遇，對民間借貸市場的規制以維護市場秩序為宗旨，最為明顯的是對民間借貸利率上限的長期壓制。當前法律規定的民間借貸利率上限為15.4%，而正規金融機構的貸款利率上限不受此限度的控制，小貸金融機構的利率上限仍可高至24%，典當行業的綜合利率水平亦不受15.4%或24%的約束，以支付寶借唄為代表的消費貸利率維持在18%左右。以穩定市場秩序為核心的強力監管，是民間借貸市場周期性危機頻發的重要原因。解決民間借貸市場的各種亂象，首先要摒棄秩序價值導向下的“一刀切”思維。民間借貸市場問題不是某一個或某一類問題，在長期的發展中民間借貸市場的各個環節都存在問題。

解決民間借貸市場自由價值和秩序價值的沖突，要把握社會公平正義的價值追求，把公正價值置于中國特色社會主義市場經濟價值體系的核心地位，確保市場主體有序參與借貸活動，保障人民群眾的基本權益。民間借貸市場的法律規制要明確民間借貸市場的定位，要以促進民間借貸市場的發展和繁榮為目標，以公正價值取向對待民間資本，賦予民間借貸市場與正規金融市場同等的法律地位，消除對民間資本的歧視，穩定和發展民間借貸市場。民間借貸市場法律體系的構建，要以《民法典》中關于借貸合同、禁止高利貸、夫妻共同債務的規定為基礎，制定統一的民間借貸法律規制體系。具體而言，在解決利率規制和刑事規制擴大化兩個價值沖突較為明顯的問題上，把握中國特色社會主義法治的核心價值判斷，以公正價值作為解決民間借貸市場自由價值和秩序價值沖突的有力抓手，在司法案件中體現司法公正，賦予裁判者在個案中就利率上限進行裁量的權利，慎用涉眾民間借貸刑事罪名，妥善解決價值沖突問題。不斷引導民間借貸市場健康發展，有效發揮資源配給的功能，更好地滿足中小微企業的融資需求，促進國民經濟持續健康發展。