雙層社會視閾下數(shù)據(jù)犯罪的法益規(guī)制思路

李 琪 姜俊鵬

伴隨現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術的日益發(fā)展，全信息時代隨之誕生，獨立虛擬空間拓寬維度，網(wǎng)絡與現(xiàn)實的現(xiàn)代雙層社會架構固化。誰能率先進一步升級到智能社會，就能夠掌握開啟未來時代的密鑰。然而，網(wǎng)絡社會高速發(fā)展的同時也遭遇了犯罪的阻擊。犯罪交織網(wǎng)絡迅速發(fā)展，將觸角蔓延到人們生活的方方面面。

一、數(shù)據(jù)犯罪的擴張及應對

（一）數(shù)據(jù)犯罪的演變

從天貓、京東、拼多多等購物平臺，到餓了么、美團外賣等送餐平臺，再到哈啰單車、摩拜單車等共享經濟……網(wǎng)絡已深入至我國民眾生活的方方面面，形式從單一購物演變至全方位的衣食住行。可以說，網(wǎng)絡實現(xiàn)了由“信息媒介”向“生活平臺”的轉換，成為人們日常活動的“第二空間”。當網(wǎng)絡開始由“虛擬”向“現(xiàn)實”過渡，不斷地將現(xiàn)實生活映照到網(wǎng)絡社會，它所展現(xiàn)的行為就不再只是具備單純的虛擬性質，而被賦予更豐富的社會意義。網(wǎng)絡逐漸衍化出自身的社會結構，并對現(xiàn)實空間產生了巨大的輻射效應，網(wǎng)絡與現(xiàn)實雙空間并行的雙層社會也在我國形成。在為人們提供諸多便利的同時，網(wǎng)絡也無差別地將現(xiàn)實中的犯罪形態(tài)復刻到網(wǎng)絡社會的各個角落。利用信息網(wǎng)絡實施犯罪、泄露并販賣公民個人信息、網(wǎng)絡攻擊、黑客攻擊、網(wǎng)絡謠言等充斥著網(wǎng)絡空間。〔1〕趙秉志、袁彬：《我國網(wǎng)絡犯罪立法的合理性及其展開》，載《南都學壇》2019 第3 期，第66 頁。幾乎每個人都成為網(wǎng)絡主體。如何為自己的網(wǎng)絡行為設立標尺，如何保護自己在網(wǎng)絡社會的合法權益，這些都成為時代留下的命題。

網(wǎng)絡本質是數(shù)據(jù)的交互和應用。當人們使用不同的電子設備完成社會事務時，即為運用數(shù)據(jù)的交互和轉化，完成社會關系、法律關系的構建。可以說，數(shù)據(jù)已成為網(wǎng)絡與計算機科學的核心要素，以數(shù)據(jù)為犯罪對象的行為和利用數(shù)據(jù)實施的侵害其他法益的行為層出不窮。〔2〕王倩云：《人工智能背景下數(shù)據(jù)安全犯罪的刑法規(guī)制思路》，載《法學論壇》2019年第2 期，第27 頁。在雙層社會固化的過程中，計算機系統(tǒng)與網(wǎng)絡參與者的防御能力都不斷增強，犯罪者所使用的方法也愈加純熟。如果不能夠對數(shù)據(jù)形成破壞或者改造，勢難實現(xiàn)侵入或破壞計算機系統(tǒng)之目的。從這一角度而言，如何規(guī)制數(shù)據(jù)犯罪就嬗變?yōu)橛嬎銠C犯罪、網(wǎng)絡犯罪應對的核心問題，既關系到數(shù)據(jù)犯罪本身，也將震懾與預防相關犯罪。由于我國數(shù)據(jù)犯罪，乃至計算機犯罪和網(wǎng)絡犯罪的刑事規(guī)制理論目前都沒有實質性的突破和進展，此類犯罪所保護的價值究竟應如何界定、取舍，尚未進一步展開，這就導致理論研究不能向縱深發(fā)展。

近年來，有學者嘗試研究數(shù)據(jù)犯罪的概念，并希望籍此進一步厘清數(shù)據(jù)犯罪的制裁思路，但均因認識過于局限而難以有效回應，在數(shù)量上更是過于孤零、冷清而未能引起學界共鳴。傳統(tǒng)觀點認為，數(shù)據(jù)犯罪應當以計算機為基礎，對網(wǎng)絡信息的收集、處理和使用為核心的侵犯為規(guī)制對象，這種侵犯體現(xiàn)在破壞網(wǎng)絡的信息功能以及侵害網(wǎng)絡信息，造成網(wǎng)絡系統(tǒng)收集、處理、存儲、傳輸、檢索信息功能的破壞。〔3〕段威、李栩栩：《網(wǎng)絡犯罪的新特征及應對策略》，載《中國社會科學報》2019年6月19日，第5 版。然而，隨著社會的雙層化裂變，數(shù)據(jù)的范圍變得更加寬泛，對應的犯罪模式已經從以“計算機犯罪”為中心逐步轉向與“傳統(tǒng)犯罪”交織的方向，呈現(xiàn)犯罪目的異變、犯罪行為異變和犯罪危害異變等擴張?zhí)刭|，〔4〕參見文立彬：《涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的規(guī)制困境與優(yōu)化路徑》，載《重慶郵電大學學報（社會科學版）》2018年第5 期，第41 頁。逐步滲入到侵財類犯罪、金融犯罪等不同領域。我國《民法典》第127 條明確將數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡虛擬財產并列，賦予數(shù)據(jù)相對獨立的地位。以此為參照，刑法中的數(shù)據(jù)犯罪亦應獨立探討，形成以一切利用計算機、網(wǎng)絡為邏輯起點，以數(shù)據(jù)為侵害對象，包含所有對數(shù)據(jù)進行增加、刪除、修改等從而造成數(shù)據(jù)安全受到威脅的獨立行為類別。

（二）立法的演進

面對網(wǎng)絡社會形成所帶來的沖擊和挑戰(zhàn)，我國立法者著力于圍繞計算機犯罪不斷調適、完善立法，以計算機犯罪的規(guī)制為治理抓手，意圖創(chuàng)設出新的法益，實現(xiàn)對失范數(shù)據(jù)犯罪的管控。1997《刑法》制定時，尚不能預見網(wǎng)絡的井噴式、爆炸式發(fā)展，圍繞計算機犯罪也僅設立兩個罪名，分別是第285 條的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和第286 條的破壞計算機信息系統(tǒng)罪。其中，第285 條的適用范圍極為狹小，在實踐中幾乎被廢棄。伴隨《刑法修正案（七）》出臺，圍繞第285 條又增設了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。新增設罪名是對第285 條的補充、完善，實現(xiàn)擴張對應法條容量和規(guī)制范圍的目的，其中也涉及數(shù)據(jù)概念。直至《刑法修正案（九）》頒布，主要圍繞幫助行為設立四個罪名，立法的決心可見一斑。

通過編織更加嚴密的法網(wǎng)對新的犯罪類型進行規(guī)制，是我國嚴守罪刑法定原則的法治特色。從立法演進來看，面對雙層社會形成所帶來的挑戰(zhàn)，仍囿于計算機犯罪內涵和外延進行修補，傾向于圍繞計算機犯罪創(chuàng)設出新法益，未能發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡和現(xiàn)實之間的連接作用，無法延伸到更具實際意義的數(shù)據(jù)犯罪。至少從表面上看，這種立法模式仍不能反映和應對我國社會模式變遷所帶來的改變。同時，立法者在立法時，又考慮到網(wǎng)絡時代日新月異的變化，希望擴大法律的生命周期和適用范圍，造成了罪名口袋化風險。所以，無論是計算機犯罪、網(wǎng)絡犯罪的演進，還是數(shù)據(jù)犯罪的增設，不僅沒有能夠緩解理論和實務上的爭議，反而出現(xiàn)了更多的分歧和爭議。特別是法益的交織，不少案件究竟應當認定為傳統(tǒng)犯罪，還是計算機、網(wǎng)絡犯罪依舊爭論不休。在走向實踐的過程中，這些罪名與傳統(tǒng)犯罪界限進一步模糊，顯然與立法預期不符。

（三）司法的嬗變

最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）鑒于實踐中遇到的問題，也陸續(xù)出臺了不少司法解釋，希望通過對數(shù)據(jù)含義的申明，激活計算機犯罪關聯(lián)罪名。如在《刑法修正案（七）》增加了第285 條之二非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的規(guī)定后，最高人民法院政策研究室針對一起盜竊虛擬財產的案件進行了批復，明確了“虛擬財產不是財物，本質上是電磁記錄，是電子數(shù)據(jù)”。此后，2013年“兩高”頒布了《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進一步對虛擬財產的屬性作出說明，認可這種數(shù)據(jù)不屬于刑法中的財產，不可以按照侵財犯罪進行處斷。如確需刑法規(guī)制，只能按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計算機犯罪定罪處罰。這種做法無疑支持了立法觀點，昭示著數(shù)據(jù)犯罪在刑法中的獨立價值。

實踐中，司法人員依據(jù)自身在社會生活中獲取的經驗，對數(shù)據(jù)的理解更多基于與現(xiàn)實生活的對照，而不僅僅將其看作計算機信息系統(tǒng)的運算和管理對象，所以與傳統(tǒng)法益相互重合成為必然。即使存在“兩高”如此明確的態(tài)度，但司法實踐仍很難將數(shù)據(jù)犯罪推向新的犯罪類型。而《刑法》第287 條的規(guī)定也為這種操作提供了法律基礎，即只要利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，就應當依照《刑法》有關規(guī)定定罪處罰。這也說明數(shù)據(jù)犯罪的關聯(lián)法益可以是一種傳統(tǒng)法益。如不少盜竊犯罪中，利用軟件修改了計算機內的數(shù)據(jù)，導致他人財產數(shù)額的直接變化，本質上就是侵犯了他人的財產利益。同時，部分計算機犯罪的法定刑較低，而部分數(shù)據(jù)犯罪所造成的經濟損失巨大，不是目前立法能夠容納的，僵化適用就會造成罪刑失衡，如近期江蘇警方破獲盜竊“吃雞”賬號案件，涉案金額已達2000 余萬元。所以，對于數(shù)據(jù)犯罪，實踐中出現(xiàn)兩種傾向，或者直接將其作為計算機犯罪而隨意操作，或者是不敢輕易適用，盡量利用常用罪名解決問題。

二、數(shù)據(jù)犯罪的二重屬性

（一）內在蘊含的技術屬性

數(shù)據(jù)犯罪是伴隨科技進步而出現(xiàn)的，蘊含了較強的技術特征，很難被已有的刑法規(guī)范所容納。各國或地區(qū)基本針對數(shù)據(jù)犯罪設立了新的、完全獨立的犯罪類型，甚至與計算機犯罪等相互剝離。不少立法將數(shù)據(jù)界定為“電磁記錄”，認為其所代表的特有技術屬性與傳統(tǒng)法律的保護價值不一致。如日本《刑法》第7 條之二也有類似情況，將“電磁記錄”規(guī)定為利用電子方式、磁氣方式及其他不能通過人的知覺認識的方式制作的供電子計算機進行信息處理所用的記錄。〔5〕《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998年版，第8 頁。我國臺灣地區(qū)的“刑法”第10 條將“電磁記錄”規(guī)定為以電子、磁性、光學或者其他相類似之方式所制成，而供電腦處理之記錄。〔6〕林山田：《刑法各罪論》，北京大學出版社2012年版，第392 頁。這些規(guī)定，都是從技術意義上來理解數(shù)據(jù)的生成、傳輸和信息顯現(xiàn)，更接近數(shù)據(jù)出現(xiàn)時所附帶的技術屬性。

無論是立法還是司法遇到的問題，其根源還是如何認識進入雙層社會法律保護利益的改變。數(shù)據(jù)是計算機及網(wǎng)絡上流通的在二進制基礎上組合而成的比特形式，技術屬性是其本質特征。數(shù)據(jù)具有兩個技術特征：一是依附特征。數(shù)據(jù)需要與一定載體共存，如計算機、網(wǎng)絡通訊設備等，離開載體數(shù)據(jù)也無從談起，所以《刑法》規(guī)定計算機犯罪在廣義上應當和數(shù)據(jù)犯罪之間具有一定包容關系，目前我國數(shù)據(jù)犯罪的技術屬性多體現(xiàn)在計算機犯罪中。二是交互特征。數(shù)據(jù)是通過對應代碼或者程序而自然顯露，只有載體完成諸多步驟后，才能在交互過程中完成。如果缺乏交互過程，數(shù)據(jù)只是一個個比特流形式存在的二進制代碼，始終缺乏法律意義上的評判價值。通過數(shù)據(jù)的組合和轉化，計算機以及互聯(lián)網(wǎng)等才能順利地運轉，網(wǎng)絡和現(xiàn)實社會才得以連接，因而數(shù)據(jù)安全更具獨立的保護價值和天然的中立性。

數(shù)據(jù)安全法益所依據(jù)的就是數(shù)據(jù)所具有的技術屬性。一旦行為人對數(shù)據(jù)進行了增加、刪除或者修改等，就是破壞數(shù)據(jù)安全，侵犯了刑法所保護數(shù)據(jù)的技術價值，應當受到否定評價。相反，若是沒有對數(shù)據(jù)進行上述操作或者改變，即使利用了網(wǎng)絡或者計算機，也至少不能稱之為數(shù)據(jù)犯罪。所以，只要是數(shù)據(jù)犯罪，就必須要面對數(shù)據(jù)安全這個法益。隨著雙層社會的形成，更多權利形式在數(shù)據(jù)的交互過程中顯現(xiàn)。數(shù)據(jù)的種類和數(shù)量也不斷累加，對各類權利客體愈包容，背后所對應的內容也愈加豐富。然而，無論如何，數(shù)據(jù)犯罪都不能跳開刑法所保護的技術屬性，都會對數(shù)據(jù)安全造成損害。實踐中，只要能夠依據(jù)數(shù)據(jù)的技術屬性展開，將數(shù)據(jù)安全作為導向，就能夠較為直觀、簡單地區(qū)分數(shù)據(jù)犯罪。

（二）外在表征的社會屬性

在30年前，甚至在1997《刑法》制定時，要求人們認識到數(shù)據(jù)和現(xiàn)實社會物品之間，如財產、知識產權等具有對應關系是非常困難的。這是因為當時數(shù)據(jù)并無明顯的社會屬性。隨著雙層社會的形成，數(shù)字化技術在工作、生活中推廣、普及，網(wǎng)絡社會對現(xiàn)實生活的映射逐漸增強。以互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能為代表的信息技術革命，徹底改變了人與物的關系，人和物都不必以實體方式呈現(xiàn)，而以賬號、信息、數(shù)據(jù)的方式發(fā)生關系。〔7〕高艷東：《網(wǎng)絡犯罪定量證明標準的優(yōu)化路徑：從印證論到綜合認定》，載《中國刑事法雜志》2019年第1 期，第144 頁。人們在社會生活中，不知不覺接觸到的各種數(shù)據(jù)，可能是一次支付、一次掃碼、一次閱讀……這背后都是數(shù)據(jù)的運用和變化，帶來的卻是財產、知識產權等的變化或者轉移，人們開始認識到數(shù)據(jù)所具有的現(xiàn)實價值。作為這些現(xiàn)實物的網(wǎng)絡體現(xiàn)，數(shù)據(jù)具備了更多的表征功能性作用，如隱含經濟價值的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了財產權、識別出公民個人信息的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了信息權、記載各種創(chuàng)造性智力成果的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了知識產權等。數(shù)據(jù)犯罪已不再局限于計算機犯罪、網(wǎng)絡犯罪的表現(xiàn)形式，逐步成為從現(xiàn)實社會走向網(wǎng)絡社會的獨立連接點。

雙層社會中，刑法的目光必須開始轉向對網(wǎng)絡資源的全方位保護，除了數(shù)據(jù)本身所蘊含的法益外，傳統(tǒng)犯罪被移入網(wǎng)絡所帶來的法益也被附加到了數(shù)據(jù)上，其更應當受到重視。無論是個人信息權、財產權還是知識產權，只要是以數(shù)據(jù)的改變作為手段、方式，其本質上就是對傳統(tǒng)法益的侵犯。換言之，對數(shù)據(jù)的來源廣泛、數(shù)量龐大和現(xiàn)實控制力所帶來的刑法問題，無法以技術層面的擴張解釋予以解決，必須回到其被賦予價值的社會屬性中進行探索。只要是以數(shù)據(jù)為媒介、工具，無論表現(xiàn)為網(wǎng)絡犯罪還是計算機犯罪，都能輕易涉足到傳統(tǒng)犯罪。數(shù)據(jù)犯罪中，無論從行為人的目的，還是犯罪造成的危害后果來看，都侵犯了傳統(tǒng)法益，直接造成現(xiàn)實社會的改變。若仍一味強調不能隨意讓傳統(tǒng)罪名進入，對數(shù)據(jù)進行限縮解釋，必然會造成懲治犯罪的張力不足，無法為社會發(fā)展提供支撐。

三、數(shù)據(jù)犯罪的法益判斷

（一）創(chuàng)設數(shù)據(jù)安全的基本法益

從我國立法軌跡來看，立法者希望圍繞計算機犯罪編織更為嚴密的法網(wǎng)，形成規(guī)模性的計算機刑法條文，創(chuàng)設出新的法益類型。與此同時，具有一定共生關系的數(shù)據(jù)犯罪也籍此實現(xiàn)法益的更新。在雙層社會背景下，數(shù)據(jù)犯罪已經從單純的技術層面轉化為整體數(shù)據(jù)風險，包含了竊取、增加、刪除、破壞等諸多對數(shù)據(jù)安全形成威脅的行為，這些行為將會直接影響數(shù)據(jù)主體的獨占性使用、收益以及處分的權限。除了對計算機犯罪產生關聯(lián)影響外，也迫使法律防范和保護陣線不斷前移。所以，作為新出現(xiàn)的社會現(xiàn)象，數(shù)據(jù)的安全應當被規(guī)制在獨立的框架下，突出其獨特的技術屬性和法律意義。具體而言，數(shù)據(jù)安全的內涵應當包含數(shù)據(jù)利用的三個面向：數(shù)據(jù)的保密性，即免受未授權人獲悉；數(shù)據(jù)的完整性，即免受無權篡改；數(shù)據(jù)的可用性，即權利人可隨時無障礙地利用。

在國外，以保護數(shù)據(jù)安全為主軸的立法趨勢，重視創(chuàng)設獨立的法益，并以此為規(guī)范基礎集中建構數(shù)據(jù)、計算機犯罪體系，綜合考慮融合新興技術的特有屬性，繼而改造刑法立法規(guī)則。〔8〕熊波：《信息網(wǎng)絡刑法立法類型化的癥結與化解——基于信息網(wǎng)絡犯罪技術性差異的考量》，載《學習論壇》2019年第6 期，第89 頁。例如，美國聯(lián)邦《電腦詐欺與濫用法》規(guī)定了對侵入、取得、刪除、變更電腦數(shù)據(jù)等行為的規(guī)制。《德國刑法典》第202a 條規(guī)定了“探知數(shù)據(jù)”行為，即未經授權非法為自己或他人竊探經特別保護的數(shù)據(jù)的行為，也是針對數(shù)據(jù)的立法。這里所謂的數(shù)據(jù)就是以電子或其他不能直接提取的方法儲存或傳送的數(shù)據(jù)。〔9〕《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第157 頁。我國《刑法》分則以數(shù)據(jù)為對象的罪名，如非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，在增設時已考慮到數(shù)據(jù)的重要性，甚至對針對系統(tǒng)資源進行侵害的侵入、非法控制和破壞等行為方式進行了更為細致的區(qū)分。此類犯罪，特別是以數(shù)據(jù)作為保護對象，僅僅體現(xiàn)了數(shù)據(jù)內在的技術屬性，并未包含雙層社會帶來的新特征。今后，對于數(shù)據(jù)犯罪、計算機犯罪仍應當進一步完善，并以技術屬性和數(shù)據(jù)安全為核心，構建出協(xié)調互補的規(guī)范體系。

（二）回歸復雜多樣的傳統(tǒng)法益

伴隨著電腦技術的應用和網(wǎng)絡社會的發(fā)展，數(shù)據(jù)的種類也不斷增多。特別是在雙層社會形成的過程中，數(shù)據(jù)又與網(wǎng)絡社會、現(xiàn)實生活密切聯(lián)系，刑法保護法益所具有的物質性特征不斷減弱，重點也從解決技術性問題轉向為社會生活問題。部分大陸法系國家對于侵犯傳統(tǒng)法益的數(shù)據(jù)犯罪立法時，都會盡量不破壞原有立法框架，僅在現(xiàn)有體系中進行修改或解釋。鑒于數(shù)據(jù)的現(xiàn)實意義，現(xiàn)行刑法必須轉變傳統(tǒng)思維，重視數(shù)據(jù)犯罪對原有信息保護體系的全面切入，以開放性的姿態(tài)為實現(xiàn)現(xiàn)有刑法罪名體系與數(shù)據(jù)犯罪罪名體系之間的協(xié)調提供可能。〔10〕于志剛、李源粒：《大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)犯罪的制裁思路》，載《中國社會科學》2014年第10 期，第119 頁。在立法進一步回應之前，刑法教義學的任務就是在雙層社會形成過程中，將既有刑法規(guī)范在網(wǎng)絡社會固定下來，以確保其形式規(guī)范的同時，也兼具倫理責任基礎。

在數(shù)據(jù)犯罪保護法益中，社會屬性更加關注對權利人的保障，要求及時轉變對法益保護的措施，實現(xiàn)數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的多元化懲治。只有在網(wǎng)絡中將現(xiàn)實法益確定下來，才能既滿足網(wǎng)絡社會的倫理責任構筑，又能夠遵循法益保護的規(guī)范目標以滿足合法性要求。對于雙層社會下數(shù)據(jù)犯罪來說，應當在數(shù)據(jù)安全與傳統(tǒng)刑法體系之間尋求恰當?shù)钠胶恻c。如何使現(xiàn)代網(wǎng)絡社會中受危險侵害的法益，回歸傳統(tǒng)刑法規(guī)制體系，需在刑法規(guī)范層面探索數(shù)據(jù)犯罪這個“嵌入點”與“中和點”。所以，確定受侵害法益背后的實質特征，將產生的數(shù)據(jù)安全危險明晰，從而將侵害行為進一步現(xiàn)實化，才能以此為基礎尋求刑法體系中構成要件的類型化，真正做到罪刑相適應。

司法實踐中，不少觀點都忽略了社會屬性，導致將數(shù)據(jù)作為媒介、工具，而無視其背后隱含的現(xiàn)實價值。應該說，數(shù)據(jù)犯罪與傳統(tǒng)犯罪絕非完全對立的關系，其可能在侵犯數(shù)據(jù)安全新型法益的同時，也對傳統(tǒng)法益造成損害。在雙層社會下，這種傾向只能愈演愈烈，必須及早認識并做好理論應對。所以，不能將計算機犯罪與傳統(tǒng)犯罪完全割裂，忽視了兩者之間的競合關系，而是將創(chuàng)設新法益與沿用傳統(tǒng)法益調和、應用。例如德國將數(shù)據(jù)犯罪分別置于欺詐罪章、妨害秘密罪章、偽造文書罪章與毀損罪章之中。〔11〕楊志瓊：《非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪“口袋化”的實證分析及其處理路徑》，載《法學評論》2018年第6 期，第167 頁。我國刑法中雖然沒有類似規(guī)定，但是依據(jù)客觀解釋論，完全可以指引司法實踐將數(shù)據(jù)犯罪與傳統(tǒng)犯罪進行鏈接。

（三）雙重法益的調和

隨著我國經濟高速發(fā)展，雙層社會逐漸形成，立法者來不及逐步實現(xiàn)自己的目的，司法實踐就已經完成自我探索。司法實踐中，以客觀解釋論為核心，相關的數(shù)據(jù)犯罪被梳理到對應的傳統(tǒng)犯罪中。然而，立法者在《刑法修正案（九）》制定過程中，按照原定計劃進一步擴張了計算機犯罪的規(guī)模和容量，并未注意到司法實踐中的進度，導致司法和立法的沖突，數(shù)據(jù)所承載的法益也變得飄忽不定。數(shù)據(jù)犯罪的法益主要是對應數(shù)據(jù)的技術屬性，而傳統(tǒng)犯罪則變現(xiàn)為社會屬性。明確界定數(shù)據(jù)犯罪的關聯(lián)法益時，必須慎重考慮法律穩(wěn)定性，既不得影響與動搖現(xiàn)有刑法體系，又需要緩解雙層社會帶來的沖擊。

數(shù)據(jù)法益之內涵已趨向多元化、多樣性。隨著數(shù)字化技術在工作、生活中的推廣、普及，越來越多的傳統(tǒng)法益以數(shù)據(jù)為媒介、載體來儲存、分享、利用，因而必須承認數(shù)據(jù)安全和表征傳統(tǒng)法益二重功能在雙層社會的實現(xiàn)，如識別個人身份的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了個人信息權、承載了經濟價值的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了財產權、記載了創(chuàng)造性智力成果的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了知識產權等。這些犯罪形態(tài)，既能夠適用傳統(tǒng)犯罪的定罪量刑標準，如侵犯公民個人信息的犯罪、財產犯罪、侵犯知識產權犯罪等，也可能對應網(wǎng)絡犯罪、計算機犯罪的特殊條款，如我國刑法中的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等。可見，數(shù)據(jù)犯罪與傳統(tǒng)法益之間并不沖突，特別是在雙層社會中，數(shù)據(jù)是鏈接點，既可以延伸到現(xiàn)實社會，也可以回歸到網(wǎng)絡或者計算機犯罪。只要數(shù)據(jù)安全，就能夠在網(wǎng)絡社會保護傳統(tǒng)法益。相反，數(shù)據(jù)不安全，也可能直接侵犯到傳統(tǒng)法益。

四、數(shù)據(jù)犯罪法益的規(guī)制路徑

（一）聚焦數(shù)據(jù)犯罪立法

對數(shù)據(jù)安全的保護，應制定更加系統(tǒng)、細致、有針對性的行為規(guī)范，較為系統(tǒng)地規(guī)定某種新型不法行為的法律評價，形成梯度化的規(guī)制框架，更好地實現(xiàn)法的諸多作用。〔12〕文立彬：《涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的規(guī)制困境與優(yōu)化路徑》，載《重慶郵電大學學報（社會科學版）》2018年第5 期，第45 頁。立法者應當以獨立的 “數(shù)據(jù)”為對象，將其作為獨立于計算機信息系統(tǒng)和網(wǎng)絡系統(tǒng)的表征。針對數(shù)據(jù)處理的動態(tài)系統(tǒng)，可以明確和精細地區(qū)分不同保護對象。針對不同的數(shù)據(jù)處理階段，各有側重地實現(xiàn)恰當與必要的刑法條文設置，明確以技術資源為保護對象的內容與邊界。

與此同時，立法者需要在對象上擴展包容性，不能完全依照其自身的信息價值進行割裂的、單獨的價值評判，而是由獨立層面擴展到數(shù)據(jù)所能包容的所有層面，涵蓋需要保護的各層次、各方面的法益。能夠由傳統(tǒng)罪名予以彌補的，可以暫時不進行立法，最終實現(xiàn)延長刑法打擊半徑，突出刑法的保護機能，避免體系性缺漏，真正搭建起雙層社會中數(shù)據(jù)犯罪的刑事保障體系，編織疏而不漏的數(shù)據(jù)犯罪法網(wǎng)。

（二）探索傳統(tǒng)罪名應用

對于傳統(tǒng)罪名的探索，應當以客觀解釋論為軸心，對更具刑法意義的傳統(tǒng)法益予以充分和全面的保護。以虛擬財產為例，到底應該如何進行界定，目前看來至少不能僵化地解讀司法解釋，而應進行擴大和動態(tài)理解。實踐中，不少案例都是利用軟件破壞了計算機內部數(shù)據(jù)，然后成功獲取了虛擬財產，這些案件一般都會被認定為盜竊罪。這是因為這些數(shù)據(jù)的改變背后帶來的是價值變化，不僅表現(xiàn)為數(shù)據(jù)安全受到威脅，更重要的是財產價值受到損害。所以，從更準確定性行為和確定刑罰的意義上說，必須以刑法分則中涉及信息犯罪的相關罪名作為支撐，對數(shù)據(jù)犯罪進行規(guī)制，否則很難實現(xiàn)對法益的全方位保護。

通過解釋刑事違法性構成要件而得出結論，必須先肯定符合違法性構成要件的該行為已侵犯刑法范疇中對應的保護法益。在雙層社會下，刑法分則的用語難免存在內容價值對等、反映形式非結構化等新問題。對應刑法所保護的重要傳統(tǒng)法益價值，數(shù)據(jù)的意義則體現(xiàn)在對數(shù)據(jù)對象的反映上。當數(shù)據(jù)的反映同質于現(xiàn)實物的內容時，單純技術角度定義的數(shù)據(jù)便具有了現(xiàn)實意義。而若不能與傳統(tǒng)法益的核心內容相吻合，必然造成法益無法對應的問題。所以，有必要對刑法分則的關鍵詞進行調整，認可其詞義射程應當包含到數(shù)據(jù)背后所代表的各種虛擬物品，使刑法所關注的重要法益在網(wǎng)絡時代能夠直接被容納。

（三）理順邏輯判斷層次

在司法實踐中，如何對兩種法益進行判斷，借此進一步明確受損法益性質，以此作為司法的參考根據(jù)、檢驗標準和研判邏輯，是保障數(shù)據(jù)犯罪司法貼合刑法理性的有效方式。

第一步，對是否涉及數(shù)據(jù)安全進行判斷。若是已經對數(shù)據(jù)安全形成侵犯，則其構成對應的計算機犯罪或者數(shù)據(jù)犯罪，并需要進入第二步判斷是否侵犯傳統(tǒng)法益。反之，若沒有對數(shù)據(jù)安全形成侵犯，則直接排除數(shù)據(jù)犯罪，按照刑法對應罪名予以處斷。如實踐中，用不同人的身份申請會員卡，然后操作計算機網(wǎng)絡將點數(shù)匯集到同一卡內，并不涉及數(shù)據(jù)犯罪。

第二步，對是否涉及傳統(tǒng)法益進行判斷。若是對傳統(tǒng)法益造成威脅，則依照其所表征的財產權利、個人信息權等回歸到不同的犯罪類型中，按照對應的傳統(tǒng)罪名進行認定，并需要進入第三步對罪數(shù)問題進行判斷。若沒有對傳統(tǒng)法益造成侵害，則回到第一步僅成立計算機犯罪或者數(shù)據(jù)犯罪。

第三步，對罪數(shù)問題進行判斷。進入第三步的行為均侵犯了兩種法益，可以認為分別構成數(shù)據(jù)犯罪、計算機犯罪和傳統(tǒng)犯罪，按照想象競合犯、牽連犯等理論進行處斷。如利用軟件對數(shù)據(jù)進行修改，獲取點數(shù)，最終變現(xiàn)點數(shù)兌換錢款。

五、結語

雙層社會的形成，在給人們的生活帶來巨大變革的同時，也給社會秩序特別是法治秩序帶來了新的挑戰(zhàn)，引發(fā)一系列社會問題。對此，在刑法的框架內構建合乎法治精神和民眾合理預期的解決機制至關重要。依托刑法學的基本原理，深入探討在變化的社會中保持社會秩序穩(wěn)定以及保護公民自由和權利的方式，將成為現(xiàn)代刑法學亟待研究的重要課題。