毒品滅失犯罪案件證據認定的疑難問題研究

顏 蔚 柯 潤

毒品犯罪案件中，毒品的數量是犯罪行為社會危害性大小的決定性因素之一，對于罪名的認定和量刑都有著至關重要的作用。不同于其他刑事犯罪，毒品犯罪案件是高隱蔽的犯罪，沒有具體的被害人，交易形式復雜多樣，犯罪分子多為慣犯，反偵查能力強，主要證據容易被犯罪分子毀損，導致毒品等實物證據在收集上具有一定的難度。但毒品數量的認定又直接關系到案件的定罪量刑正確與否，因此從案件的本身特點出發，對該類案件證據認定的疑難問題進行研究，在有利于被告人原則的指導下，準確地認定毒品滅失情況下毒品的數量，才能對犯罪分子罰當其罪，精準有力地打擊毒品犯罪案件。

一、毒品滅失案件證據審查認定的實踐難題

（一）毒品滅失案件自身特點導致認定困難

一是毒品的易毀損性。毒品是毒品犯罪案件中最重要最直接的實物證據，但是由于毒品體積小，便于隱藏和攜帶，且屬于易消耗物品，被行為人吸食后很難查找。大多數的毒品犯罪案件中，偵查機關都是在行為人正在進行毒品犯罪或者即將進行毒品犯罪時當場抓獲犯罪嫌疑人，多數情況下只有抓獲現場而沒有犯罪現場，且犯罪嫌疑人往往會選擇錯綜復雜的環境進行犯罪，在遇到抓捕時通過將毒品扔進水里、沖進馬桶等方式快速毀損毒品。如果偵查機關控制方法不當，不能及時對犯罪行為進行有效掌控，就極易發生犯罪的核心證據被隱藏或毀損的情況，或者錯過了當場抓捕“人贓并獲”的時機從而造成查獲的毒品失去證據價值。在毒品的實物證據滅失時，就很難認定犯罪嫌疑人進行交易的毒品種類、數量以及是否有販賣的行為。在共同犯罪中，也會因為各嫌疑人口供的差異，使毒品種類、數量認定困難，最終導致無法獲得確實充分的證據來認定犯罪事實。

二是犯罪行為的間接性。毒品交易行為的隱秘性特征是犯罪證據不易收集的主要原因，毒品犯罪人員會采取多種手段來躲避偵查。例如，通過行話或者俚語進行交易或磋商，讓外人難以知曉真實含義；通過單線聯系事先確定交易地點和方式，交易地點的選擇十分隱蔽，交易的時間也十分短暫，可能只是“擦肩而過”的一瞬間，很難被發覺；或者采用“人貨”分離的方式進行交易，導致偵查人員抓捕時很難“人贓并獲”。尤其是在販賣毒品案件中，犯罪嫌疑人與購毒人員往往通過比特幣或者其他小眾的數字貨幣以及現金方式進行交易，不僅不易被發覺，而且也很難認定資金給付的目的和動機，由此導致交易行為的認定困難。在未“人贓俱獲”而是人貨分離時，犯罪分子更是為了逃避懲罰，而否認明知，拒不認罪。

三是犯罪證據的單一性。相比于一般的刑事犯罪案件，毒品犯罪案件一般情況下無明顯的被害人，因此也無被害人或證人的報案，偵查機關往往在接到線人或群眾舉報時開始進行偵查，毒品是證明整個犯罪行為最直接有效的實物證據，但是除了制造毒品案件外，其他大多數毒品案件沒有犯罪現場供偵查機關進行勘驗檢查。除此之外，毒品犯罪案件的人員幾乎都是“圈內人士”，處在共同的利益鏈條上，即便是其中有人被公安機關抓獲，也口風很緊，互不供認對方的罪行，不易收集到有證據價值的言詞證據。〔1〕參見阮能文：《毒品犯罪案件證據的審查認定——以檢察機關審查起訴為視角》，載《廣西警官高等專科學校學報》2012年第6 期，第29 頁。因此，在毒品滅失情況下，證據具有一定的單一性，偵查人員只能通過交易記錄來間接認定犯罪行為。

（二）偵查不規范導致認定困難

首先，取證不規范破壞證據原始性。毒品犯罪案件中，犯罪嫌疑人通常會采用拒不供述、人貨分離的方式來逃避偵查和打擊，因此實物證據就成了整個案件完整的證據鎖鏈中最重要的一環，而實物證據本身是客觀存在的，不像言詞證據具有主觀性，容易因為取證主體的因素出現虛假或失真，所以偵查人員以科學合理的方式提取、收集、保存、固定實物證據對于形成客觀、完整的證據鎖鏈和證據體系具有至關重要的作用。對于非控制下交付的毒品交易案件，警方一般都是從線人的情報、線索入手，因此掌控好抓捕時機很重要，提前抓捕可能“打草驚蛇”，導致交易并未發生；延遲抓捕可能導致毒品滅失，致使案件“流產”。所以，如果偵查機關不能“正好”人貨交易時一并抓捕，犯罪嫌疑人極易否認毒品交易行為，在審查起訴階段會因證據不足、事實不清作出存疑不訴。所以，重要證據的收集是整個刑事案件的根基，證據收集不到位、不規范會對犯罪事實及罪名的的認定產生決定性的影響。由于販賣毒品的入罪標準中無數量規范，只要符合販賣的行為特征，無論數量多少均構成犯罪，而非法持有毒品罪中存在數量規范，嫌疑人必須達到法定的最低數量才構成犯罪。在販賣毒品案件中，如果偵查人員未對電子秤、塑封袋等相關設備進行扣押，后續未能及時扣押的，在嫌疑人辯稱毒品用于自己吸食，且無其他證據證明嫌疑人有販賣行為時，只能在達到數量標準時降格定性為非法持有毒品罪。因此，如果偵查人員工作疏忽，證據收集固定不規范不全面，會導致檢察機關的審查起訴工作處于被動狀態，甚至會因證據不足而存疑不訴或者撤回起訴，讓犯罪分子逃脫法律的制裁。

其次，鑒定不規范降低證據證明力。對涉案毒品的鑒定是正確定罪量刑的前提。一方面，行業習慣使偵查機關拒絕對毒品的含量和成分進行鑒定，《刑法》第357 條第2 款規定毒品數量不以純度折算，因此司法實踐中公安機關常以無法律依據和節省辦案成本為由，只對毒品歸屬于海洛因、冰毒或其他種類進行基本檢測和判斷，而拒絕對查獲的毒品進行具體的含量和成分鑒定。而海洛因含量的高低是法院量刑的重要考慮因素。隨著新型毒品的不斷出現，其中往往混合了多種毒品成分，某些毒品含有海洛因不等同于全部是海洛因或者大部分是海洛因，也可能只有極少數量的海洛因成分。不同的毒品所造成的社會危害性大小不一，相對毒品含量較低的案件所具有的社會危害性要小一點，如果偵查機關在偵查階段不及時鑒定，在毒品被銷毀以后，審查起訴及審判階段就無法再進行含量和成分的具體鑒定，直接影響到犯罪嫌疑人的定罪量刑。另一方面，鑒定設備的落后及鑒定人員水平的有限限制了鑒定意見的準確性。尤其是在部分毒品滅失的案件中，偵查機關將收集到的剩余毒品送去鑒定機構鑒定，在這個過程中，如果鑒定人員操作不規范，會對原始證據造成損壞，無法得到精確詳實的鑒定意見，導致了證據沒有足夠的證明力。

最后，“特情”使用不規范影響證據的有效性。高額的利潤使毒品犯罪在我國一直很猖獗，犯罪分子的反偵查意識和能力也有增強的趨勢，這給公安機關的偵查取證帶來了極大困難，所以“特情”成為公安機關獲取販毒情報和破案線索的重要手段。而特情人員一般是吸毒人員或以前販賣過毒品的人員，并未被公安機關規范管理，登記在冊。公安機關存在對“特情”使用不規范的問題，并未對在移送審查起訴時對“特情”案件出具相關的情況說明和相應資料，在檢察機關查閱案卷了解案情后發現使用了“特情手段”要求補充移送后，用一紙“情況說明”證明其是公安機關的“特情”。同時，公安機關還存在對“特情”的手段使用不當問題，《刑事訴訟法》第52 條規定嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，司法實踐中因公安機關進行犯意引誘和數量引誘而被撤回起訴或判決無罪的情況時常發生。尤其是毒品實物證據滅失的情況下，偵查機關收集的證據對于犯罪事實認定舉足輕重，但是通過這種手段獲得的證據不能直接適用，只有轉化為司法證據后才能在審判過程中運用。

二、毒品滅失情況下毒品數量的審查認定

（一）有證據證實的，即便毒品未被查獲或已經滅失，也應計入涉案數量

檢察機關提起公訴時，案件材料如果包括犯罪嫌疑人的有罪供述和其他證據，以及現場提取的毒品或者交易現金等物證，能夠清楚認定案件事實，是最佳的公訴狀態。但毒品犯罪案件中毒品滅失的情況時常發生，實物證據的滅失給毒品數量的認定造成了困難，言詞證據的證明力往往有限，此種情形下應根據案件的具體情況具體分析。在偵查機關對犯罪嫌疑人、被告人“人贓并獲”時，可以清晰確定毒品的犯罪數量。但是，在偵查機關未能查獲毒品這一實物證據時，如果有其他證據能夠補充印證的，也不影響犯罪事實的認定。司法辦案人員不能只重視有實物證據的認定，而忽略已經滅失的毒品。由于毒品案件的證據存在先天不足，犯罪嫌疑人、被告人的口供無疑是認定案件或主要事實的關鍵證據。但是，口供作為言詞證據，容易在取證過程中受到訊問主體的影響，使犯罪嫌疑人、被告人在誘供、騙供、逼供的環境下作出與案件事實不符的陳述。為了保證定罪的準確性，防止誤判，證據法要求口供有補強性。

一般情況下，毒品滅失后，犯罪嫌疑人、被告人供述與毒品交易方的證人證言一致能夠完全相互印證時，可以按照一致的供述認定毒品數量。如果交易雙方的供述不完全一致時，例如，只承認有毒品交易的行為，但是對于交易的毒品數量有爭議的，根據刑事訴訟中排除合理懷疑的證明標準的要求，可以按照“就低不就高”的原則確定毒品的數量，在較低的限度內，將已經滅失的毒品計算為涉案毒品數量。如果犯罪嫌疑人、被告人的供述與證人證言完全不一致時，被告人堅決否認有犯罪行為，此種情形下如果其他證據能夠大體印證，如兩人以上的證人證言能夠相互印證，或者有一人的證人證言與其他的交易聊天記錄、銀行轉賬記錄、監聽監控視頻等證據材料能夠大體印證的，也可以據此認定犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實。〔2〕參見黃文忠：《區分情形準確計算已滅失毒品數量》，載《檢察日報》2018年7月20日，第3 版。但是，如果僅僅只有犯罪嫌疑人、被告人供述，沒有其他證據予以印證的，不能僅憑供述定案。《刑事訴訟法》第55 條規定要重證據，不能輕信口供，只有被告人供述沒有其他證據的，不能據此定罪處罰。因為嫌疑人的供述不穩定，往往會出于自利意識，避重就輕，竭力狡辯或隨時準備翻供，讓偵查機關真假難辨。因此，在毒品犯罪案件中，毒品滅失后，憑借犯罪嫌疑人、被告人供述定罪的，必須慎重。根據口供補強規則，即為擔保補強供述的可信性而要求運用供述認定案件或主要事實時，必須有其他證據對其證明價值予以補強。〔3〕參見樊崇義等：《刑事證據法原理與適用》，中國人民公安大學出版杜2001年版，第148 頁。因此，在這種情況下，由于缺乏其他證據相互印證而不能定案。

值得注意的是，“印證”的標準是什么？一般來說，毒品案件的交易次數多，數量大、時間長、交易人員變化頻繁、經手復雜，要做到雙方交易細節絲毫不差，百分之百完全印證很困難，也沒有這個必要，只要在主要情節上能“大體印證”就足以認定。〔4〕參見黃文忠、郭小亮：《毒品犯罪中毒品數量計算的疑難問題探析》，載《四川警察學院學報》2018年第6 期，第14頁。但是“大體印證”也需要從事實出發，實事求是，在交易時間、地點、數量等重要情節上相互吻合，且整個案件不存在矛盾，而不能無底線導致案件在事實不清的情形下被定罪處罰。

（二）因吸食或注射而滅失的毒品的累計計算問題

對于因被犯罪嫌疑人、被告人吸食或注射而滅失了的毒品是否能夠計入非法持有毒品罪中的毒品數量之中的問題，2008年最高人民法院發布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）中指出：“對于以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節，酌情處理；被告人購買了一定數量的毒品后，部分已被其吸食的，應當按能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒的數量，已被吸食部分不計入在內。”依照此規定，對于以販養吸的被告人，只能根據被查獲的毒品確定涉案數量，被吸食的部分不計入。但是，這一規定在實踐中卻很難操作，司法機關很難明確查清被告人購買的數量、販賣的數量以及吸食的數量，且在被告人辯解大多數的毒品被吸食后，偵查機關很難進行反駁，如果未能查獲毒品或者查獲了極其少量的毒品，會使得犯罪分子逃脫法律制裁。

2015年，最高人民法院又發布了《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》）對《大連會議紀要》進行了重大修改，規定“對于有吸毒情節的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數量認定其販賣毒品的數量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節；購買的毒品數量無法查明的，按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒數量；確有證據證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應計入其販毒數量”。相比于《大連會議紀要》，《武漢會議紀要》將主體從以販養吸修改為有吸毒情節的販毒人員，吸食情節從之前的排除改變為量刑考量因素，更便于實踐認定。同時，還規定了可以扣除的例外情形，只要確有證據能夠證明并非用于販賣的，不計入販毒數量，不僅包括行為人自己吸食注射，還包括犯罪嫌疑人不以牟利為目的為吸食者代購等情形，關鍵區分在于行為人是否有牟利的販賣目的，如果行為人確實以牟利為目的購買這部分毒品，但后續因為一些突發情形將毒品丟失、毀損的，縱使行為人并未賣出，均應計入涉案的毒品數量。

（三）多次購買毒品的要區別情況計算

在無法查證行為人有販賣、運輸毒品的故意的，只能對行為人非法持有的行為進行處罰。在非法持有毒品犯罪中，對于行為人多次購買毒品的，在被查獲前吸食的毒品能否計入非法持有毒品的數量之內？學界對此有不同看法，有學者認為應當如同走私、販賣毒品的處罰一樣，未經處理的，數量累計計算，將多次購買的數量相加，對達到標準的按照非法持有毒品罪處罰。〔5〕參見趙秉志、于志剛：《毒品犯罪》，中國人民公安大學出版社2003年版，第236 頁。所以，被行為人吸食的毒品也應當計入行為人非法持有的數量中。也有學者提出反對意見，認為行為人將毒品吸食后，持有的危害性就已經消失了，再說實際中也難以證明，所以只能按照實際查獲的數量進行計算，被吸食的毒品不應計算在內。〔6〕參見高珊琦：《論吸毒者持有毒品行為之定性與定量》，載《法律科學》2006年第6 期，第142 頁。筆者認為非法持有毒品罪的關注重點在于行為人持有的狀態具有社會危險性，雖然通常來說行為人持有毒品則意味著行為人能夠在空間和時間上統一性地控制毒品，而對于被吸食的毒品行為人已經喪失了統一性控制，但是在行為人持有較大數量毒品的時候就已經對社會造成了相當性威脅，不能就此放縱，況且非法持有毒品罪這個罪名作為一個補漏性和補充性罪名，是為了更加嚴密的打擊毒品犯罪。所以，在有確切證據證明時，已經吸食的部分毒品應當計算在行為人同一個階段內持有的最高毒品數量中，但是不作為目前持有的數量之中；并且只能對于同一時期進行累計計算，而不能對于不同時期行為人持有的毒品進行累計計算，否則明顯違背了“雙重危險”原則。

在能夠查證行為人多次購買毒品是用于販賣時，對于購買的毒品是否能夠累計計算？應當區別情況進行計算，防止簡單相加，加重被告人的處罰。有學者認為在證據符合以下三個條件時，可以累計計算：一是嫌疑人對之前多次販賣的數量均承認，且與購買人員的證人證言在價格、數量、交易地點等內容上基本吻合；二是嫌疑人和同伙對毒品的去向、價格、數量等供述基本一致；三是嫌疑人翻供的，但不能作出合理解釋，也未提供新的證據，先前承認的供述能與其他證據印證時，應予認定。〔7〕參見宋萍：《販賣毒品案件的證據運用與法律適用》，載《法治論壇》2009年第3 期，第203 頁。值得注意的是，在毒品滅失的情況下，被告人的供述一定要與證人證言的細節完全吻合時，才能將其計算進涉案毒品的數量，如果被告人的供述與證人證言不完全吻合，只在某個或某幾個細節上相似，在存疑有利于被告人原則的指導下，絕不能將其計算在毒品犯罪的整體數量內。同時根據《武漢會議紀要》的規定，如果嫌疑人多次購買的毒品屬于同一種類，則“只計進口”或累加計算，不屬于同一種類的，可以分別折算成海洛因的數量，累計計算，不具備折算條件的條件的，綜合考慮其致癮性、社會危害性、數量、純度等因素，客觀標注，綜合認定為數量大、數量較大或者少量毒品等。

三、毒品已滅失與量刑的關系

（一）毒品滅失不影響量刑

對于毒品犯罪，我們一方面要強調嚴厲打擊，另一方面也應當警惕死刑的威懾力，嚴格遵守“慎用死刑”“少殺慎殺”的刑事政策和方針，全面、準確貫徹寬嚴相濟的刑事政策，確保死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于毒品犯罪死刑的適用，更要考慮到數量巨大，含量鑒定清晰，證據確實充分，毒品來源和發破案經過清楚，不存在犯意和數量引誘，且無法定從寬處罰情節。毒品的數量是我國刑法中毒品犯罪罪與非罪、量刑高低的重要衡量標準，只要事實清楚、證據確實充分，不論毒品是否滅失，只要能夠認定犯罪事實，確定毒品數量，都不影響量刑的確立。但也存在例外，即查獲的毒品數量直接會影響到死刑的適用，因此已經滅失的毒品雖然對定罪和量刑有較大作用，但是在死刑包括死刑緩刑的適用上應當發揮較小的作用，只有在辦案人員實際掌握的數量達到了死刑的量刑標準，而不包括滅失的數量，才可能判處死刑。如果司法機關已經掌握的數量達到了判處死刑的標準，但是毒品均已經滅失，也不能判處死刑；如果部分滅失的，滅失的部分和未滅失的部分剛剛達到死刑標準的，也不應判處死刑；若是滅失的部分和未滅失的部分遠遠超過了死刑的數量標準，則有可能被判處死刑。

（二）嚴格限制新型毒品的死刑適用

對于新型毒品的死刑適用要慎重掌握。之前，我國毒品犯罪的主要對象是海洛因、鴉片、冰毒等傳統毒品，隨著新型毒品在毒品犯罪中占據的比例越來越大，2014年，“搖頭丸”“K 粉”等混合新型毒品案件已經占據我國毒品犯罪案件的69.94%。〔8〕參見佟季、馬劍：《2010年—2015年5月人民法院審理毒品案件的情況分析》，載《人民法院報》2015年6月24日，第006 版。對于新型毒品的計算以及死刑適用問題也被提出來。在新型毒品滅失的情況下，有學者認為，在認定涉案“搖頭丸”粒數與品種的前提下，結合最近一段時期內查獲的“搖頭丸”中同類毒品每粒的平均重量，依照“就低不就高”推算出該案“搖頭丸”的數量。〔9〕參見汪敏、任志中：《毒品犯罪案件中毒品數量的認定》，載《華東刑事司法評論》2003年第3 期，第160 頁。刑法明文規定只有罪行極其嚴重的犯罪分子才適用死刑，雖然新型毒品傳播速度快、影響范圍廣、整體的社會危害性很高，但是在具體的犯罪中，大多數的新型毒品的致癮性、毒害性遠遠小于海洛因等傳統毒品。犯罪分子實施這類毒品犯罪，即使“數量大”，也達不到罪行極其嚴重的程度，一般不應被判處死刑。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒發的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第4 條規定：“可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結論中應有含量鑒定的結論。”而新型毒品中摻雜、摻假的情況頻繁，在毒品滅失的前提下偵查機關根本無法通過鑒定確定毒品的成分及純度，若犯罪嫌疑人提出了毒品純度極低的辯解，司法機關只能按照“存疑有利于被告人的”原則推定，這樣導致能夠認定的純度極低，達不到死刑的量刑標準。《武漢會議紀要》中僅對甲基苯丙胺片、氯胺酮這兩種新型毒品規定了適用死刑的數量標準，甲基苯丙胺片死刑數量按冰毒的2 倍左右掌握、氯胺酮按冰毒的10 倍左右掌握。該紀要還明確規定對于其他濫用范圍和社會危害性小的新類型、混合型毒品，一般不宜判處死刑，體現了在毒品犯罪中限制死刑適用的原則。但是在司法解釋、規范性文件中明確規定了涉案毒品的定罪量刑標準，即涉案毒品數量巨大，社會危害性大，不判處死刑難以罰當其罪時仍可以適用死刑。〔10〕參見最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（法[2015]129 號）。