多元化解行政糾紛視域下構建法院附設型ADR的思路
——基于行政爭議審前和解中心的運行實踐

陳磊

隨著我國經濟社會的快速發展，行政管理的觸角延伸至社會的各個角落，社會矛盾和價值沖突日益凸顯，行政糾紛日趨增多和復雜。黨的十八屆四中全會提出：健全社會矛盾糾紛預防化解機制，完善調解、仲裁、行政裁決、行政復議、訴訟等有機銜接、相互協調的多元化糾紛解決機制。①參見《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，載《人民日報》2014年10月29日，第2版。構建行政糾紛多元化解機制，是實施依法治國方略的關鍵所在?，F有的行政糾紛解決機制已呈現出一定的缺陷和不足，迫切需要創新制度和方式，以更及時、更有效地實質化解行政爭議。ADR制度的優勢和價值恰好能滿足這種需要。

一、功能定位：ADR對行政訴訟的補充與促進

在價值主張日益多元化的今天，行政糾紛的解決同樣需要多元化。ADR制度已逐漸進入行政糾紛解決機制的研究范圍，并在實踐運用中發揮了積極的能動作用。ADR起源于美國，是英文Alternative Dispute Resolution 的簡稱，國內將其翻譯為“替代性糾紛解決機制”或者“訴訟外糾紛解決機制”，ADR 在形式上多種多樣，但無不體現出“替代性”這一特征，即對法院審判程序的一種替代。①參見范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第11頁。本文探討的法院附設型ADR，是在法院的主導下，通過ADR程序替代法院審判程序，同時保持與行政審判充分互補、及時對接，以更有效地化解行政爭議。近幾年，一些省份成立的“行政爭議審前調解中心”或“行政爭議審前和解中心”，為探索運行ADR解決行政糾紛提供了寶貴的經驗。S省自2018年以來在全省各地陸續建立起兩級“行政爭議審前和解中心”。2019年，行政爭議審前和解中心受理行政糾紛6593件，達成和解2403件，達成和解率為36.45%；2020年，受理行政糾紛16324件，達成和解4973件，達成和解率為30.46%。ADR的運行實踐，充分證明ADR作為一種行政糾紛解決機制，具有可行性和優越性。

（一）生長土壤：ADR與我國的“和”文化契合

ADR作為舶來品，對其借鑒不僅要考慮實踐需要，還應與本國的國情相適應，因地制宜才能成功移植域外法律制度。中國人愛“面子”，都希望被他人尊重，不愿意以丟“面子”的方式糾紛解決。②See J.C.Goldsmith Arnold Ingen-Housz and Gerald H.Pointon，ADR in Business：Practice and Issues across Countries and Cultures，Kluwer Law International，2006，p.273.“和”思想是中國儒家思想文化的重要精髓和靈魂，通過官民之間、老百姓之間的友好相處來達至一種和諧的社會狀態，是治國安邦的原則，也是一種最為理想的人際關系和社會狀態。儒家文化倡導“和為貴”和“無訟”思想，倡導通過禮法教化和勸導，在互諒互讓的基礎上解決糾紛。③參見杜聞：《論ADR對重塑我國非訴訟糾紛解決體系的意義》，載《政法論壇》2003年第3期。正如《論語》中所言：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎！”④《論語》，張燕嬰譯注，中華書局2006年版，第178頁。以溫和的方式解決糾紛，實現人與人、人與社會和諧相處，這種“和”文化傳統深深影響了中華民族幾千年，已根植于人們內心深處，在當今中國建設社會主義和諧社會的新時期，也深深影響著我國的政治、經濟、文化建設，對于我國建立新的行政爭議解決機制具有重要的啟發意義。ADR制度最重要的特點就是尋求合意性，從當事人之間的溝通和協商中發現及促進合意，以一種雙方都能夠接受的方式實質性解決糾紛。這種尋求合意性的理念是司法訴訟方式所欠缺的，訴訟方式具有激烈的對抗性并且缺乏當事人積極的參與和意見表達，而ADR制度摒棄審判程序的對抗性，通過溝通、協商促成當事人達成和解，其尋求合意性與我國的“和”文化相契合，能夠適應老百姓的“和”心理，充分保障了當事人的參與權和意見表達，有效避免了矛盾激化和人際關系惡化，有利于社會的和諧穩定。當前，探討ADR的運用，實際是喚醒我國傳統的ADR文化，使其更好地應用到社會矛盾化解中。

（二）獨特優勢：彌補現有糾紛解決機制的不足

1.現有糾紛解決機制存在的問題

雖然我國已經構建了幾套解決行政爭議的機制，但是在行政糾紛逐漸增多和復雜化的背景下，現有糾紛解決機制已不能完全消化行政爭議解決過程中的突出問題。囿于法律規定的過于原則，行政申訴制度缺乏具體程序，不成體系，且法律效果不明確，對有效化解行政爭議作用不大。行政信訪制度更接近民聲訴求表達機制，糾紛解決功能不明顯。我國的信訪案件極多，信訪部門壓力極大，導致許多問題不能得到及時、有效的解決。行政復議制度是行政系統內部的層級監督和自我糾錯制度，其獨立性和中立性還不夠，公開性還有所欠缺，難以避免民眾“官官相護”的懷疑。行政訴訟制度基于受理條件的限制，不能涵蓋所有行政糾紛，且自立案登記制度實施以來，受理案件數倍增，但實體裁判率較低，辦案效率降低，許多糾紛不能及時得到實質性化解。

2.ADR解決行政糾紛的獨特優勢

相對于上述糾紛解決機制，ADR具有下列獨特優勢，能夠有效彌補現有機制的不足：（1）高效性。相較于行政訴訟繁瑣規范的程序，ADR的程序更簡便和靈活機動，沒有嚴格的舉證質證規則，運用ADR解決行政爭議往往會比較快速，ADR的解紛效率遠遠高于司法訴訟方式，更能滿足當事人的多樣化需求和行政爭議的不同情形，解紛效率更高，更能快速平復受損的行政法律關系，救濟被侵犯的權益，恢復生活生產的順利進行，保持經濟的快速發展。（2）節約性。行政訴訟要消耗大量的司法資源，而且律師費用和時間成本對當事人來說也會造成負擔，而ADR由于程序簡便，解決行政爭議的時間往往比較短，耗費的人力和物力成本也遠遠低于其他糾紛解決方式，具有節省性。（3）緩和性。行政訴訟對抗性強，“對簿公堂”針鋒相對之后，往往會加重官民矛盾，而ADR解決行政爭議的方式較為平和，有利于當事人互相溝通，溫和地闡述自己的觀點和想法，并在案外人的協調下達成共識，有利于事后的融洽相處和社會長期和諧穩定。（4）靈活性。行政訴訟的固定程序不能隨意改造，只能按照法律既定程序來逐步進行，相對比較機械。而ADR沒有固定范式，程序靈活多變，當事人可以在眾多的ADR技術中選擇最適宜的程序來解決糾紛，也可以根據行政爭議的不同情形隨時調整程序，以滿足解決糾紛的實際需要。

（三）現實需要：促進行政爭議快速實質化解

1.有利于案件繁簡分流緩解訴訟壓力

當前，法院案件數量逐年上升，出現了西方稱為“訴訟爆炸”的情況。從S省2018年行政訴訟司法審查報告來看，該省2018年受理各類行政訴訟案件27577件，同比上升20.1%；2019年受理各類行政訴訟案件33610件，同比上升21.88%。越來越多的行政糾紛、法律程序的繁瑣、法律制度本身發展的緩慢、法院人力、物力的不足，導致行政案件積壓，辦案周期較長，無法及時化解矛盾，而且大量行政訴訟程序空轉，實體矛盾糾紛和訴求得不到解決，浪費了訴訟資源，加深了官民矛盾，容易引發涉訴信訪，從而損害司法權威。西方法諺曰“遲來的正義非正義”，而ADR可以及時化解比較緩和、比較簡單的矛盾糾紛，實現對行政案件繁簡分流，緩解訴訟壓力。

2.有利于多元實質化解行政爭議

實踐中，囿于行政訴訟標的的特殊性，很多當事人不會告，或者有些當事人故意提起大量行政訴訟以引起有關部門重視，導致針對一個糾紛引發多個訴訟，大量行政訴訟程序空轉，實體矛盾糾紛和訴求得不到解決。ADR作為較為緩和的一種糾紛解決方式，能夠及時對接實際解決糾紛的行政部門，直奔矛盾糾紛的核心，作為利益衡平器來平衡各方利益，以最優、最節約、最及時的方式，達到各方滿意的利益要求；能夠讓當事人在一種輕松的氛圍中，接受中立者的勸說，在充分溝通的基礎上，消除分歧達成共識。在此前提下形成的糾紛處理方案更容易得到當事人的自覺遵守，也最大限度實現案結事了，從根本上解決實體糾紛，熨平官民和諧關系。

二、附設模式：法院主導下獨立運行的ADR

法院附設型ADR是美國法院在運用ADR解決糾紛的實踐中發展出來的一種混合程序，由各方當事人選定或法院指定調解員，對爭議進行調解。在我國的運行實踐中，以獨立于法院之外的行政爭議審前和解（調解）機構居多。但筆者認為，鑒于行政爭議的公權力屬性以及行政爭議的專業性，運用ADR解決行政爭議應當體現法院的主導作用。本文探討的法院附設型ADR是在法院內部建立行政爭議審前和解機構，并搭建ADR和解程序和審判程序的無縫對接機制。

（一）法院主導地位的形態

法院主導地位是指行政爭議審前和解制度對法院的各種依附狀態，具體來說，有以下三種表現形式：

1.身份依附

法院附設型ADR應采取法院指導和解員以及和解組織的方式，和解員與法院是一種法院內委托和解的關系，但法院內委托和解并不能簡單地解讀為普通民事委托合同關系；“法院內”才是這一關系的核心?！胺ㄔ簝取币环矫鎰澏撕徒庑袨榈膱鲇蛟诜ㄔ?；另一方面解釋了雙方關系的主導者是法院，和解員與法院是依附型的身份關系。

2.結果依附

法院附設型ADR下的行政爭議審前和解機制，法院既是和解員以及和解程序的指導者，也是和解結果的實際承擔者。審前和解達成和解協議的，當事人可以申請司法確認或撤訴，未達成和解協議的，要移送立案轉入審理程序。從結果上來看，委派和解與訴訟中和解異曲同工，具有相同的功效。法院作為審前和解結果的承擔者，逆向推演，也必然是審前和解機制的主導者。

3.信賴依附

行政爭議審前和解機制能夠獨立存在并持續運行，是因為和解組織不是單純和解員的集成，而是圍繞法院的集成。很多時候，法院是當事人選擇審前和解的原因，和解機制的運行得益于當事人對司法的信賴。在審前和解工作中，法院是糾紛解決過程之外的監督者，當事人基于對法院權威的信賴選擇審前和解，這也是我國與美國的區別所在。我國自下而上的樸素正義觀培育出權威偏好，法院在民事糾紛中承擔著司法權威的角色，當事人基于對權威的信賴也必然會產生法院主導現象，這也就是法院主導地位的群眾基礎。

（二）ADR運行機構：行政爭議審前和解中心

1.在法院內部設立ADR機構

只有對ADR進行有效的機構設置，才能最大限度地發揮它的功能。根據S省的實踐經驗，可以在中基層人民法院內部設立“行政爭議審前和解中心”（以下簡稱“和解中心”），由本院行政審判庭指導其運行并提供法律咨詢意見，由國家財政負擔其運行經費。由于高級以上人民法院管轄的一審行政案件系本轄區內重大、復雜的案件，不宜通過ADR進行和解，且和解的幾率較小，因此無需在高級以上人民法院內部設立“和解中心”。和解案件應實行屬地管轄原則，有利于及時調動當地的行政資源或行政首長參與和解，不宜進行跨行政區劃管轄；下級“和解中心”難以解決的爭議，可以通過本級行政審判部門協調，提交上級“和解中心”進行辦理。

2.提供與訴訟有機對接的工作條件

“和解中心”應當在法院內部設置專門的辦公室，供辦公人員日常辦公和存放卷宗材料使用，同時應提供必要的辦公設施和設備，包括可登陸網上立案系統、法官一體化工作平臺、“分調裁”平臺等審判業務平臺的辦公設備，可查詢法律法規、生效裁判文書、典型判例、學術論文等內容的網絡平臺，亦包括日常復印打印、整裝卷宗的必要耗材?！昂徒庵行摹边€應該設置專門的和解室，并安裝必要的同步錄音錄像設備，以便于和解員通過ADR程序進行協調、調解，并記錄相關過程。

（三）專業性：行政法官提供法律指導

行政爭議是行政機關行使公權力的過程中與行政相對人發生的糾紛?；庑姓幾h需要充分衡量公共利益和個人利益的關系，正確處理司法權與行政權的關系。因此，ADR的運行必須有較為專業的、適合從事行政爭議解決工作的人員來負責，應當加強行政審判法官的指導作用，在和解（調解）中延伸司法職能，既要有利于實質化解行政爭議，又要有利于推動和監督依法行政。

美國的調解僅僅在案件進入審理前適用，一旦案件進入審理程序就不得再適用。這種“調審分離”制度，不但要求調解、審判主體分離，也包括調解、審判階段的分離，不能隨意轉化，防止調解者又是裁判者，相互干擾。①參見黃婭娟：《中美法院（附設）調解制度之比較與完善構想》，載田平安主編：《比較民事訴訟論叢》2006年卷，法律出版社2007年版，第373頁。我國實行的是調審結合模式，調解和審判可以動態轉換、交互運行。筆者認為，ADR在運行起步階段應當加強行政審判司法人員的指導，“和解中心”受理案件后，應當通過人民法院自主分案系統確定一名指導法官，進入審理程序后，由該法官擔任該案的承辦法官。一方面，指導法官可以在和解程序中提供專業法律意見，提供參考判例，指導和解員運用ADR程序；另一方面，指導法官通過指導工作，可以更深入地熟悉案情，掌握矛盾糾紛的核心，在案件進入審理階段后，能有效提高辦案效率。需要注意的是，指導法官僅提供法律意見以及指導ADR技術性問題，不能直接參與和解工作，以確保和解工作的相對獨立性。

（四）獨立性：和解員自主運行ADR處理糾紛

“和解中心”應當選任具有較高政治素養、較好社會信譽、品行良好且具有豐富法學知識、專業知識和調解經驗的人員擔任和解員，由和解員對“和解中心”受理的糾紛，獨立地進行和解或調解。和解員可以實行專職與兼職相結合的方式，和解員名單應向社會公布，并建立動態調整制度。“和解中心”應確定1名“和解主任”，由其負責和解員的管理、指定工作以及與法院行政審判庭的協調工作。

為確保和解員獨立進行和解、調解，和解員不能從在職法官中選聘，可以從下列人員中選聘：1.人大代表、政協委員。這些人員一般具有良好的職業信譽和一定的社會知名度，具有為當事人調處糾紛的信任基礎，有利于在當事人之間進行溝通。2.在政府各部門從事法制、行政復議或行政信訪工作的在職或退休人員。這些人員具有一定的法律知識，熟悉行政管理工作，具備處理行政爭議的實踐經驗。3.法院的退休法官。應優先選用從事過行政審判的退休法官，他們既有知識積累又具有審判和糾紛處理經驗。4.高等院?；蚩蒲袡C構的研究人員。應優先選用行政法學專業或行政管理等專業的研究人員，可以為一些疑難復雜案件的處理提供法理基礎。5.律師及民間調解員。律師作為法律職業共同體，在處理糾紛方面具有明顯的優勢，應當吸納具有行政訴訟代理經驗的律師進入“和解中心”。很多案件的和解工作，尤其是涉及民事爭議的行政糾紛，僅靠專業知識是不夠的，還需要進行一些情理的勸說，民間調解員可以在這些方面發揮作用，很多法院在訴訟服務中心都設有人民調解員或“熱心大媽”，這些人員具備較為豐富的調解經驗，可以直接將其吸納進“和解中心”從事和解工作。6.心理專家。針對特殊當事人，邀請心理專家參與案件協商談判活動，有助于了解相對人的心理特征、訴訟動機，做好心理疏導工作，也可為和解工作出具專家意見提供參考。

（五）基本原則：ADR運行應兼具能動性與謙抑性

運行ADR解決行政糾紛，應當在法治原則的指導下進行，既要充分發揮其在實質化解行政爭議方面的能動性，又應當保持一定的謙抑性。ADR的運行應當遵循如下原則：

1.基于自愿。由于當事人的價值取向具有多元化特點，其對于糾紛解決的需求也具有多元性，我們應當保護當事人意思自治的權利，賦予其選擇糾紛解決方式的自由。行政相對人可以根據行政爭議的具體情況自由選擇適用ADR程序或審判程序。此外，從實體上講，沒有自愿原則，就無法達成真正的和解，①參見段小京：《〈關于行政訴訟撤訴若干問題的規定〉的理解與適用》，載《人民司法》2008年第3期。ADR促成當事人達成和解協議，也應當是出于當事人真實的意思表示，是在充分協商、相互體諒的前提下達成的，而不是基于被脅迫或強制。

2.保持中立。“和解中心”在適用ADR化解行政爭議時，應當保持中立性，不能夠偏袒或傾向其中任何一方，這樣才能更好地衡平各方利益，提出客觀公允的糾紛解決方案，確保行政爭議的化解充分體現實質爭議。同時，也才能贏得當事人信任，鼓勵、吸引更多的相對人自愿將矛盾糾紛提交“和解中心”處理，促使ADR制度得到廣泛應用并在實踐中得以完善。

3.確保合法。依法行政是法治社會的基本特征，ADR作為訴訟外的糾紛解決機制，也應在法律的框架內進行，無論是ADR的運行程序，還是最終處理結果，都不能逾越法律的邊界。ADR的運行不僅要致力于實質性解決行政爭議，還要發揮能動作用，監督和促進依法行政，保障行政相對人合法權益，實現其在法治社會建設中的價值功能。

4.體現理性。合理性要求在一種措施給相對人造成的損害與該措施給社會帶來的利益之間，進行適當地平衡，禁止對相對人的損害超過對社會由此獲得的利益。①參見皮純協、胡建淼主編：《中外行政訴訟詞典》，東方出版社1989年版，第758頁。有很多行政爭議是由于行政機關自由裁量權行使不當引起的，在通過ADR解決該類糾紛時，要遵循合理原則，對相關問題的裁量要恰當、適度，考慮相關因素而不受不相關因素的干涉，充分體現人類理性。

5.及時有效。及時性體現了ADR對效率的追求，行政糾紛要在合理的時間內得到有效解決。法國啟蒙思想家孟德斯鳩曾說過：“行政權的行使總是以需要迅速處理的事情為對象?！雹赱法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務印書館1997年版，第160-161頁。效率本身亦是正義的體現，效率過低也會損害程序正義。ADR最初在美國應運而生，就是基于美國司法實踐對高效、便捷解決糾紛機制的迫切需要。利用ADR解決行政爭議，自然應當保持快速、便捷，在處理時間上不能過長。

6.司法最終。法諺云“司法是社會正義的最后一道防線”，司法機關對訴諸司法途徑解決的社會糾紛具有最終的解決權力。③參見程琥：《司法最終原則與涉法涉訴信訪問題法治化解決》，載《人民司法》2015年第5期。ADR作為替代性糾紛解決方式，具有獨特優勢和價值，但ADR只能補充司法裁判而不能取代司法裁判的地位和功能。經過ADR和解的案件，應允許行政相對人就達成的和解協議提交法院進行司法確認，或對達不成和解意見的行政糾紛繼續請求審理和裁判。

三、程序設計：ADR與審判有機對接

（一）案件范圍：以是否可以調解為標準

可以適用ADR的案件，主要包括現行法律規定可以調解的行政案件?；趯嵸|性化解民事糾紛、預防群體性事件和防止激化矛盾的考量，也可以適當擴大案件適用范圍。主要包括：1.法律規定可以進行調解的行政案件：行政賠償、行政補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件；2.涉及一并解決民事爭議的行政案件；3.一方當事人人數眾多、可能影響社會穩定的案件；4.裁判結果可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成重大損失的案件；5.行政相對人訴訟請求難以得到法律支持，但已窮盡法定救濟途徑，且確有實體權益需要保護的案件；6.其他通過和解或調解方式處理更有利于實質性化解行政爭議且當事人同意調解的案件。

不能適用ADR的案件，應以現行法律規定不能納入行政訴訟受理范圍以及和解（調解）不具有可行性為標準。主要包括：抽象行政行為；國防外交行為；羈束行政行為；行政許可；其他沒有裁量余地，不適用調解的行為。

（二）受理：委派或當事人申請

當前，“和解中心”受理ADR案件，既可以接受人民法院的委派，也可以自行登記受理?！昂徒庵行摹笔芾韺徢昂徒獍讣皇杖≠M用。“和解中心”登記受理和解案件后，應當向當事人送達《受理通知書》，告知其具有委托代理人的權利以及需要提交的委托手續。此外，有必要向當事人介紹和解程序、進行訴訟風險告知、進行案例指引等釋明工作。

1.法院委派和解

當事人通過人民法院網上立案系統提交起訴狀申請立案，符合和解條件的，經當事人同意，可以由人民法院委派“和解中心”適用ADR進行和解或調解。人民法院可以先立訴前調（行）案號，確定指導法官，同時向“和解中心”出具委派單，將案件有關材料移送“和解中心”。“和解中心”接到委派單后，應當向人民法院出具回執單并進行登記，記錄當事人情況、案由、案號、受理日期等內容。

2.當事人申請和解

行政相對人或行政機關直接到“和解中心”申請解決行政爭議，“和解中心”經審查認為符合條件的，可以自行登記受理。“和解中心”登記受理后，應申請行政審判庭指派指導法官。

（三）啟動：確定ADR和解員

和解案件一般實行獨任制，可以采取當事人協商選定的方式確定和解員，協商不成的，由“和解主任”從和解員名單中指定和解員，并向和解員出具《指派通知書》，告知和解員限期到“和解中心”辦理有關手續和查閱相關材料。涉及征地拆遷等人數眾多的重大疑難復雜案件，應當成立專門的和解小組，人數為3人較為合適，由原告、被告各選定1名，另1名由“和解主任”指定。和解工作可通過法院建議由地方黨政機關負責人主持。

（四）糾紛解決技術：調解+小型審判

美國在1970年以前，糾紛解決的方式還是非常有限的，只有談判、仲裁和訴訟等。①See Catherine Cronin-Harris，Mainstreaming：Systematizing Corporate Use of ADR，Albany Law Review，59，1996，p.848.而到了1970年以后，糾紛解決的方式隨著社會的發展也趨向多樣化，所以根據美國《替代性糾紛解決法》（ADR）中的規定，糾紛解決方式包括仲裁、調解、早期中立評估、仲裁、小型審判。②See 28 U.S.C.§651（2009）.而到了《行政爭議解決法》（ADRA）頒布時，不僅有調解、仲裁、還增加了許多新的ADR技術，包括和解、協商、事實調查、調解專員。③See 5 U.S.C.§571（2009）.我國行政爭議審前和解機制可借鑒域外ADR技術經驗，采用調解和小型審判的方式進行和解。

1.調解技術

調解是解決行政爭議的典型技術，是在第三方對爭議和談判進行干預，協助當事人自主協商性解決糾紛的活動。④參見范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第176頁。調解者沒有權力去強加最終的決定，只能與當事人一起運用調解程序來幫助在沖突的問題上達成協議。無論各方當事人的對話是否有成效還是已陷入僵局，和解員作為調解的主持者，以中立第三人的身份進入談判中，提供建議和意見。和解員不能偏袒任何一方，只能通過自己的溝通技巧，澄清各方誤解，處理偏激的情緒，建立協商所必需的信任。和解員要給各方當事人充分的時間和機會表達意見，及時歸納爭議焦點，在當事人之間發現和促進合意。

調解過程中，首先由和解員向各方當事人介紹調解步驟以及調解規程和原則，以便調解程序順利進行。與訴訟不同，調解允許單方接觸，如果一方當事人表示不希望對方當事人知曉本次會談內容，則和解員可以單獨與該當事人進行秘密會談，并確保實現該要求。在和解員介紹完調解步驟后，雙方當事人可以圍繞行政糾紛發表意見，展開辯論，和解員可根據不同的行政爭議，選擇對其中一方首先進行調解，通常情況下，調解工作始于調解的發起方。和解員要給予當事人充分的時間和機會表達意見，但不允許過早提出最后的主張，以免被先入的意見左右，加重調解難度。和解員要及時總結雙方爭議焦點，按照一定的邏輯和順序確定解決爭議焦點的先后順序。一般應盡量讓當事人自行協商達成解決方案，因為以此達成的方案更容易得到自覺執行。當事人在提不出協商方案或者提出的協商方案不能被對方接受時，和解員可以提出實質性的選項，作為鼓勵各方考慮參考借鑒的方案，擴大可能化解糾紛的方案范圍，消除各方的分歧，促使他們相互體諒、讓步，達成共識。

調解結束之后，若雙方達成合意，爭議最終得到解決，此時，和解員應告知當事人，雙方達成的和解協議將被視為契約，具有強制執行力，可以向法院申請強制執行。若調解無法達成合意，但是對部分問題獲得共識，雙方可就共識部分約定在審理程序免于爭執。若當事人未達成任何合意，糾紛的解決只能寄望于訴訟等其他方式。①參見鄭晶：《美國ADR制度的最新發展》，載《廈門大學法律評論》2006年第2期。

2.小型審判技術

小型審判屬于混合型ADR，但這并不是一種司法審判程序，而是一種綜合談判、調解、交涉、中立評價以及裁判等程序構成的和解制度，具有以當事人為中心、解紛成本低而履行率高等特征。②See Davis and Omlie，Mini-trials：The Courtroom in the Boardroom，27 Willamette Law Review，1985，pp.531-532.小型審判實質是一種模擬訴訟方式，協商仍是糾紛解決的基本原則，由雙方委托律師參加，由和解員主持，通過認真細致、有理有據、合情合理的勸服工作，促成各方達成和解協議。小型審判具有省時省錢的優勢，能夠及時促進糾紛的解決。③參見鄭晶：《美國ADR制度的最新發展》，載《廈門大學法律評論》2006年第2期。

小型審判沒有嚴格的證據規則和固定的查證辯論程序。小型審判技術的運用，首先要成立調解小組，雙方當事人的律師要向小組簡要陳述各方的請求。審前準備過程主要處理審理的步驟、審理時間、庭前證據交換、調解小組以及小組長的確定等問題，這些問題原則上要求各方當事人協商一致。在審理過程中，首先由律師向調解小組陳述，律師陳述時間要受到限制，不能像普通訴訟那樣長篇大論。此外，證據規則也不適用于小型審判程序，例如，證人出庭僅印證律師的陳述即可，可以不必接受對方律師的交叉詢問。在律師陳述后，調解小組會召開私下和解會議，此時，雙方當事人要參加，但他們委托的律師不能在場。這一規則是要求律師在陳述時要重點為當事人而非調解小組講清爭議焦點。小型審判程序應制作審理筆錄，并對各方無爭議的證據和事實予以固定。同調解技術一樣，在私下和解會議后，若雙方當事人達成解決爭議的合意，則雙方之間的協議具有約束力，具有強制執行性，可以向法院申請強制執行。若雙方未能達成一致合意，調解小組可根據當事人要求制作書面意見，以作為采用其他解決方式的參考意見。

（五）銜接：ADR程序無縫對接審判程序

審前和解在本質上是一種法院附設型ADR，和解程序和訴訟程序是互相補充的關系，而不是互為替代。和解成功有賴于既往判決形成的裁判規則和對最終結果的合理預期，而判決則對和解期限內無法調處的糾紛盡快給出一個法律上的“說法”。

1.和解程序與訴訟程序的基本關系

（1）機制上獨立。法院“和解中心”的審前和解工作要接受行政審判庭的指導，但要保持獨立性，獨立于訴訟程序之外，獨立開展和解工作，不受法院或其他組織、人員的干涉。

（2）功能上互補。在糾紛解決方式上，ADR程序與具有對抗性特點的訴訟程序能夠相互補充。審前和解更傾向于以平和的方式以及各方都能接受的方式來解決糾紛，突出對審判功能的補充。

（3）程序上銜接?；谒痉ㄗ罱K原則，審前和解程序應及時對接訴訟程序，使和解成果得到司法確認，和解不成的，亦能及時轉入訴訟程序進行裁判。經審前ADR程序和解的案件，可按照繁簡分流、輕重分離、快慢分道的原則，簡案快審、類案專審、繁案精審。

2.達成和解協議轉入司法確認

當事人在審前和解程序達成和解意向的，應當由和解員組織各方簽訂《和解協議》，并由“和解中心”向當事人出具《和解協議達成結案通知書》，告知當事人和解程序結束，并告知行政相對人可就和解協議申請人民法院司法確認。行政相對人應提交《訴訟請求確認書》，確認其訴訟請求由最初針對行政行為或不作為提起的訴訟，變更為請求人民法院確認在和解中心達成的《和解協議》合法有效。“和解中心”將案件材料以及原告的《訴訟請求確認書》一并移送人民法院立案庭，由立案庭立為行政訴訟案件后，行政庭可適用簡易程序，就和解協議的效力作出確認判決。被人民法院確認有效的和解協議，任何一方不履行的，另一方可申請人民法院強制執行。行政主體申請執行的，可按照非訴執行程序申請。

3.未達成和解協議轉入審判程序

未達成和解方案的，和解員應當及時與指導法官聯系，由指導法官與和解員共同指導各方當事人提供證據并填寫《行政爭議情況要素表》，書面記載各方有爭議的事實和沒有爭議的事實，并由當事人簽字（蓋章）確認。之后，和解中心應向當事人送達《和解未達成協議結案通知書》，將案件證據材料、《行政爭議情況要素表》以及其他材料一并移送立案庭，由立案庭立為行政訴訟案件，交由行政審判庭進行審理和裁判。轉為行政訴訟案件后，除涉及國家利益、社會公共利益和他人合法權益的外，當事人無需再對審前和解程序中確認的無爭議事實進行舉證。未達成和解協議的案件，應當繁簡分流，快審快判。各方當事人對審前和解程序中確認的案件事實無爭議，同意不開庭審理的，可以實行不開庭審理。

結 語

法院附設型ADR發揮了整合社會資源化解矛盾，推動糾紛解決方式從“司法一元”向“社會多元”轉變的功能，為實現社會治理體系和治理能力的現代化開辟了新的道路。行政爭議審前和解制度通過為行政主體和行政相對人搭建交流溝通平臺，同時借助專業調處力量，在促進行政糾紛實質性化解、完善訴源治理機制、推動地方法治政府建設等方面發揮了積極作用，雖然在具體運行過程中仍存在一些問題，但嶄新的制度必然要經歷一個從探索到完善的發展過程。