行政非訴執行案件和解問題研究

夏定乾 鄧朝華

一、問題的提出

行政強制執行和解既包括行政機關實施的強制執行中，行政機關與相對人達成的執行協議，也包括行政機關申請法院強制執行中，在法院的參與下達成的執行和解。①參見丁偉峰：《行政強制執行和解的實現機制——評〈行政強制法〉第42條》，載《河北法學》2018年第3期。從目前對《行政強制法》第42條的理解來看，立法機關沒有自覺地把行政非訴執行案件中的執行和解納入《行政強制法》第42條的范疇之內。②參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著：《〈中華人民共和國行政強制法〉釋義與案例》，中國民主法制出版社2012年版，第135-139頁。理論界也大多沒有將行政非訴執行放在行政和解理論中予以研究。①學界在論述《行政強制法》第42條的行政執行和解時更多地是側重于行政機關自己實施的強制執行中的和解，如葉必豐：《行政和解和調解：基于公眾參與和誠實信用》，載《政治與法律》2008年第5期；江凌、盧申偉：《和諧語境下的權力運作——行政和解制度探析》，載《行政法學研究》2012年第1期。少數文章論及行政非訴執行和解，但是都只是提出問題式的，并未就該問題深入的研究。如丁偉峰：《行政強制執行和解的實現機制——評〈行政強制法〉第42條》，載《河北法學》2018年第3期。只有司法機關，由于執行實務的需求，自覺地將行政非訴執行和解放置在《行政強制法》第42條所規定的行政和解的理論底色之下予以討論。②參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務》，人民法院出版社2016年版，第1283頁。在實務中，如何在《行政強制法》的背景下理解行政非訴執行和解，執行權對行政非訴執行和解的審查是否具有特殊的審查要件。另外，行政非訴執行和解協議生效后，因和解協議不履行發生的爭議應當如何解決。除了恢復執行以外，是否可以允許直接申請強制執行和解協議等問題都涉及行政非訴執行和解的理論核心和實務困擾，并且呈現出實體法理和程序法理相互交織的狀態，有必要在理論上進行討論。

二、行政非訴執行和解的本質揭示

行政非訴執行和解是指在行政非訴執行案件中，行政機關與相對人在法院的監督和主導下就行政爭議事項達成和解，以實質性解決行政糾紛的法律事實。行政非訴執行和解基于以下三個方面的特征，使其有別于民事執行和解和行政和解。一是行政非訴執行和解體現行政機關意志與相對人意志的相互吸納和相互妥協，其以公眾參與法理為基礎。從這個角度上說，有因襲行政和解制度的一面。因此，行政非訴執行案件中達成的執行和解協議才可以被理解為《行政強制法》第42條規定的“執行協議”，行政非訴執行和解才可以適用《行政強制法》第42條關于行政和解的有關規定，該條關于執行和解的規定與執行程序上有關執行和解的規定共同構建了行政非訴執行和解的基本制度。二是行政非訴執行和解體現了法院執行權與行政機關行政處分權的相互博弈和交互影響。根據立法者的原意，制定《行政強制法》，將不具有行政強制執行權的行政機關作出的行政行為的強制執行權賦予法院，旨在讓司法權監督制約行政機關，以確保其將行政權力的行使規范在法治軌道內。③參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著：《〈中華人民共和國行政強制法〉釋義與案例》，中國民主法制出版社2012年版，第257頁。在行政非訴執行案件中，行政機關與相對人達成和解，必然建立在處分行政權力的基礎上。但是，行政機關行使處分權必須在《行政強制法》第42條規定的限度內，除了該條規定的法定情形，行政機關不得擅自處分行政權力。而法院對行政機關行使處分權是否合乎法定情形具有監督權。三是行政非訴執行和解法律效果和法律狀態的形成，法院執行權起主導作用。不同于行政和解是行政機關與相對人雙方意志的溝通，行政非訴執行和解作為執行中的一種法律事實，自然摻加了法院執行權的作用。基于以上論述，行政非訴執行和解便不能簡單地界定為公法行為，執行和解協議也不能被認定為行政協議。盡管行政非訴執行和解協議具備《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的解釋》第1條規定的“目的要素、主體要素、意思要素、內容要素”①梁鳳云：《行政協議的界定標準——以行政協議司法解釋第1條規定為參照》，載《行政法學研究》2020年第5期。等行政協議的基本要素，形式上符合行政協議的要件。但是，以行政協議概括執行和解協議不能合理地解釋行政非訴執行和解協議中摻加的法院司法行為的性質，也不能解釋法院執行權對行政非訴執行和解的主導作用。從行政非訴執行和解的整體來看，其表現為一種三方溝通協調的行政糾紛解決機制。即行政機關放棄要求相對人立即履行的權力實現方式和減免加處的罰款及滯納金等強制執行的方式，取之以分階段的、平和的權力實現方式；相對人放棄對行政義務繼續爭議和尋求救濟的權利，終結行政糾紛。行政機關和相對人的讓渡與妥協，構成一個雙向承諾。法院對行政機關和相對人的這種雙向承諾進行適當性的司法審查，進而裁定是否因此終結或者中止案件的執行。法院的司法審查與行政機關和相對人的雙向承諾構成一種三方溝通的行政糾紛解決機制。在這個三方溝通機制中，法院居中處于主導地位，其一方面要確保行政機關不逾越《行政強制法》第42條的規定違法處分行政權力，確保公共利益不受損害；另一方面，法院也要兼顧相對人的權益保障和行政糾紛的有效解決，追求社會和諧的國家治理目標。這種三方結構是司法過程中的常態。因此，馬丁·夏皮羅指出：“法院由于這個三方結構對于普通人想法的巨大吸引力而獲得了基本的政治合法性。簡而言之，為了達到爭議解決目的的三方結構是法院的基本社會邏輯，這一邏輯如此令人信服以至于法院已經成為了一個普遍的政治現象。”②[美]馬丁·夏皮羅：《法院：比較法上和政治學上的分析》，張生等譯，中國政法大學出版社2005年版，第2頁。

將行政非訴執行和解理解為解決行政糾紛的三方溝通機制符合立法原意。根據《行政強制法》制定者的觀點，行政非訴執行和解制度的制定本就是因為在執行中實行和解，在不違反法律和公共利益的情況下，行政機關妥協讓步能夠緩解社會矛盾，以實現相對人主動履行，既保證行政決定的執行，又減少社會沖突。③參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著：《〈中華人民共和國行政強制法〉釋義與案例》，中國民主法制出版社2012年版，第257頁。歸根結底，行政非訴執行和解的目的就是在執行程序中徹底解決行政糾紛。因此，執行機關不僅肩負著行政權力實現的法理功能，還同時肩負著矛盾糾紛化解的社會治理功能，④參見孫笑俠、吳彥：《論司法的法理功能和社會功能》，載《中國法律評論》2016年第4期。在此意義上，行政非訴執行和解就是一項在執行程序中的行政糾紛解決機制。

將行政非訴執行和解協議理解為行政糾紛解決的三方溝通機制也具有行政法理上的支撐，體現了公眾參與行政行為的現代法治理念。公眾參與是指將相對人的意志吸納到行政機關原有意志之中的一種制度。葉必豐教授指出：“相對人參與，使行政主體與相對人的意志得以溝通和交流。這種反復的溝通與交流可以將行政意志融化為相對人意志，也可以將相對人意志吸收到行政意志中，從而使行政關系真正具有雙方性，使相對人真正成為行政法關系的主體。”①葉必豐：《行政和解和調解：基于公眾參與和誠實信用》，載《政治與法律》2008年第5期。在行政非訴執行和解中，行政機關通過一定限度的妥協與讓步，實質性地化解了行政糾紛，節約了執行成本；相對人通過意志的表達，獲得行政機關讓渡的部分利益；法院通過這種平和的方式實現案結事了，完成了化解矛盾的社會治理功能，可謂是一舉三得。因此可以說，行政非訴執行和解是為了適應參與行政這一時代要求所發展出來的為處理行政爭議而進行協商、溝通的行政和司法的新方式。

三、行政非訴執行和解的司法審查

（一）司法權對行政非訴執行的審查

法院對于行政機關申請強制執行的監督是通過司法審查的方式進行。從行政機關申請強制執行開始，法院對于行政非訴執行大致會有三個階段的司法審查：第一階段，在行政機關申請強制執行立案時，法院立案庭會參照《行政訴訟法》關于立案的有關規定，對于行政機關申請人民法院強制執行的案件進行審查。一般而言，這種立案審查只是形式審查，只要行政機關申請的強制執行不存在明顯不符合立案條件的情形，如行政機關本身有法律賦予的強制執行權而申請法院執行，行政機關申請執行欠缺必要的資料，申請執行無明確的相對人等，法院就應當對行政機關申請的強制執行予以立案受理。第二階段，立案后依照《最高人民法院關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴司法解釋》）第160條和第161條的規定，立案庭應當將立案受理的執行申請移交行政庭審查，并作出是否準予執行的裁定。根據《行訴司法解釋》第161條的規定，法院行政庭主要從實施主體是否具有行政主體資格以及行政決定“是否明顯缺乏事實根據、是否明顯缺乏法律依據、是否具有其他明顯違法且侵害被執行人合法權益”等方面對行政非訴執行進行適當性審。②參見最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院關于行政訴訟法司法解釋的理解與適用（下）》，人民法院出版社2018年版，第772頁。這一階段的司法審查具有賦予行政機關所作出的行政決定以執行名義資格的法律效果，在此之前，無法定強制執行權的行政機關所作出的行政決定并不是執行名義，不具有強制執行力。因此，法院作出的準予執行裁定才是行政非訴執行的執行名義，而行政機關的行政決定不過是承載了執行名義內容的附件。第三階段，法院作出準予執行裁定，案件進入執行程序后至執行程序完結以前的階段。這一階段是名副其實的執行階段，行政機關所作出的行政行為處在執行程序當中，行政機關所作出的行政決定以及基于強制執行所產生的一切行為均應當受到法院的審查。如行政機關在執行程序中作出放棄、變更行政權利（權力）的行為和放棄、變更公共利益，甚或是侵害第三人利益的行為；行政機關接受相對人或者第三人提供擔保的行為；特別是行政機關與相對人和解的行為等。因為這些行為發生在執行程序中，其變動必然會引起執行程序的變化，況且攸關國家公權力的處分和公共利益、第三人利益，不得以行政機關單方意志決定之。法院作為負擔監督義務的司法主體，應當以行使執行權的方式擔負起監督的職責。

分析行政非訴執行所經歷的上述三個階段的司法審查可以得出如下結論：一是法院在立案階段和是否準予執行審查階段的司法審查是以行使審判權為基本方式，在執行階段，則是以行使執行權為司法審查的基本方式。審判權對行政非訴執行審查的任務是，賦予符合形式要件的行政決定以執行名義的資格，進而賦予其強制執行力；執行權對行政非訴執行審查的任務是，保證行政機關所作出的行政決定得以快速、不折不扣的執行，還要兼顧公共利益和相對人合法權益的保障，促進行政糾紛實質性解決。因此，第一、二階段的司法審查對于第三階段的司法審查是基礎性的、前提性的。二是行政非訴執行和解作為行政非訴執行案件中可能會出現的一個程序，必然以行政非訴執行和解的司法審查為其先決條件。并且，行政非訴執行和解因其對公權力的處分性和對公共利益的高度影響，必然會受到執行權的強勢干預和更為嚴格的司法審查。反過來，執行權對行政非訴執行案件中的和解的嚴格審查，也賦予了執行和解協議執行力的正當性基礎。

（二）執行權對行政非訴執行和解的審查

在執行程序開始后，法院對行政非訴執行和解的審查是以行使執行權的方式進行的。在執行程序中，法院應當對行政機關與相對人達成的和解進行全方位的審查。對于不符合條件，可能損害國家公權力和公共利益，或者有損法秩序統一性的執行和解，法院可以不予啟動執行和解，已經啟動的可以中止和解，已經達成和解協議可以不予確認其法律效果，并不得據此作出終結執行、中止執行的裁定。法院審查以下幾方面的要件：

1.啟動要件：相對人履行不能。原則上，在民事執行程序中，只要不違反法律規定，當事人可以自由地達成和解協議。即使被執行人不存在客觀上的履行不能的情形，申請執行人也可以根據一些主觀的因素，如憐憫、寬恕等，與被執行人達成執行和解。但是，行政非訴執行中，行政機關則不具有這樣的自主權。因為，行政非訴執行中，行政機關處分的國家公權力，必須要具備合法且合理的條件才可以啟動執行和解程序。在行政非訴執行中，是否應當啟動和解程序，應當從兩個方面判斷：（1）當事人是否存在客觀履行不能的情形。強制執行的制度目的就是保證行政機關的行政決定能夠被迅速地、不折不扣地執行。原則上，如果當事人具備履行能力，就沒有與相對人進行和解的必要。在行政非訴執行和解中，如果查實相對人有財產可供執行的，即不應當啟動執行和解程序。如果執行標的與相對人可供執行的財產具有異質性，如執行的標的是金錢給付而相對人的財產是房產的，原則上也應當處置后履行義務。只有在執行標的與所需要處分財產價值差異較大，處置該財產嚴重損害相對人的基本生存權利的，才可以允許啟動執行和解的程序。（2）是否具有履行義務的意愿。和解以行政機關和相對人的意思表示合致為基礎，在相對人一方，和解的意思不僅指相對人具有與行政機關達成和解協議的意思表示，更應該指相對人具有履行義務的意愿。如果相對人本身沒有履行義務的意愿，僅僅希望利用簽訂和解協議來規避強制執行，則相對人的這種虛偽意思所追求的法律效果就應當被否定。而行政機關的單方和解意愿并不足以啟動行政非訴執行和解，并且行政機關的單方妥協和讓步并不具有正當性。執行和解的正當性基礎在于，一方面，和解以當事人的意思自治為基礎；另一方面，特別是在以國家強制力實現權利的強制執行的背景下，執行和解以矛盾糾紛的解決為存在之必要。①參見雷運龍：《民事執行和解制度的理論基礎》，載《政法論壇》2010年第6期。非訴執行和解是一項具有規范性的執行制度，迅速實現行政決定所確定的權利義務是它的本體目的，也是其法理功能，通過執行和解實現的諸如維護社會和諧、促進經濟發展以及實現國家治理體系和治理能力現代化等都是其社會功能。在法治語境之下，行政非訴執行和解的社會功能的實現必須經由它的法理功能來實現，任何背離法理功能而追求的社會功能的實現都是背離法治的。因此，對于行政非訴執行的啟動必須具備上述兩個實質條件。

2.實質條件：行政機關具有處分權。和解意味著讓步和妥協，因此，行政非訴執行和解還必須建立在行政機關對行政權力具有處分權的前提下。傳統的行政法學理論認為：“為防止行政權的濫用，公權力不可以隨意處分之。行政機關享有并行使行政職權是行政權的具體化，屬于權力范疇，而不是權利范疇，因此不可以自由處分。沒有法律依據并經法定程序，行政機關不能增加、減少、放棄或者轉讓行政職權。”②姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2019年版，第58頁。在行政非訴執行和解中，除了協商約定分階段履行和減免加處罰款或者滯納金以外，原則上對行政決定確定的實體內容不得協商。不過，有司法機關的觀點認為：“如果行政機關作出的行政決定確實存在不合理，且顯示公平的情形，行政機關可以變更行政決定，以此來與當事人達成執行和解協議，由當事人自動履行新的行政決定確定的義務內容終結執行。但是，這種情況的執行和解必須是原行政決定確實存在違法或者不合理。”①最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院關于行政訴訟法司法解釋的理解與適用（下）》，人民法院出版社2018年版，第772頁。筆者認為，變更行政決定已經涉及行政權力的行使，如果以此為條件與相對人簽訂和解協議則已經溢出了行政非訴執行和解的規范要件。況且，以行政機關作出新的行政決定，相對人自愿履行后終結案件執行的和解協議存在違背公權力不得隨意處分的原則，相對人即便作出這樣的意思表示，其效力也值得商榷。對行政非訴執行中行政機關的處分權，還是應當限制在《行政強制法》第42條的規范范疇之內。具體表現為：（1）在執行和解中，行政機關對于行政決定履行的方式可以處分，即可以決定相對人分階段履行。實際上，如果相對人可以分階段履行行政決定所確定的義務即意味著相對人既獲得分階段履行的額度利益，也獲得分期履行的期限利益。因此，行政機關在相對人分階段履行行政決定所確定的義務上的處分，是對行政決定所確定義務的履行方式、期限的處分，在執行法理上此類執行和解協議屬于程序性協議，②參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2019年版，第496頁。并不涉及行政實體權利義務。（2）對于加處的罰款和滯納金的減免必須建立在當事人采取補救措施的基礎上，并且減免的只是已經加處的罰款和滯納金。行政機關不得在行政非訴執行和解中與相對人約定，以尚未作出的罰款或者滯納金作為和解的條件。如果在執行過程中繼續產生的罰款或者滯納金屬于行政機關的新的行政行為，不在行政機關處分權范圍之內。（3）行政機關所處分的行政權力和執行權利不得損害公共利益和他人合法利益。也就是行政機關不得以個案糾紛的解決侵害其肩負的其余行政職能，更不能以個案糾紛的解決損害公共利益和他人合法權益。

3.生效要件：法院司法確認。基于立法原意，行政非訴執行是司法權對行政權的監督和制約。③參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著：《〈中華人民共和國行政強制法〉釋義與案例》，中國民主法制出版社2012年版，第209頁。在行政非訴執行和解中，司法權對行政權的監督就體現在法院對行政機關與相對人和解的審查與確認。在目前的法律制度下，法院對行政非訴執行和解的司法確認表現在以下三個方面：（1）和解協議必須記入筆錄。行政非訴執行無論采取何種手段實施，都會直接或者間接影響相對人的權益，為了有效的規制行政強制執行權，行政非訴執行和解應當制作筆錄。④參見丁偉峰：《行政強制執行和解的實現機制——評〈行政強制法〉第42條》，載《河北法學》2018年第3期。民事執行中，根據《民事訴訟法》第230條規定，執行和解協議必須經執行員記入筆錄。由于在行政非訴執行程序中，是否應當將執行和解協議記入筆錄，《行政訴訟法》以及有關的司法解釋并無規定，根據《行政訴訟法》第101條的授權性規定，法院應當適用《民事訴訟法》的上述規定，將行政非訴執行和解協議記入筆錄。并且，和解協議記入筆錄是和解協議的生效要件。①參見張衛平：《執行和解制度的再認識》，載《法學論壇》2016年第4期。法院將行政機關與相對人的和解意見記入筆錄，本身就體現了司法權對行政和解協議的監督和確認。（2）行政非訴執行和解的規范效力通過法院的執行裁定獲得。在法理上，行政非訴執行和解的規范效力表現在對雙方的強制約束力，即相對人不履行執行和解協議的，行政機關應當恢復強制執行，以及經由雙方對行政非訴執行和解協議的履行而實現的行政糾紛實質解決兩個方面。行政非訴執行和解的規范性效力必須最終由法院作出的執行裁定予以確定，未經法院執行裁定的確認，行政非訴執行和解既不具有在不履行時的強制執行的恢復效力，更不可能實質性地解決行政糾紛。但是目前，法院對于行政機關與相對人達成的行政非訴執行和解協議的審查尚缺乏規范化，終結執行裁定中也并沒有直接確認行政非訴執行和解協議的表述，一般都表述為：“雙方達成的執行和解協議不違反法律規定，依法應予準許。”②江洪德申請強制執行遵義鴻苑物業管理公司合同糾紛案，貴州省遵義市播州區人民法院（2019）黔0304執800號之一執行裁定書。雖然這種表述并未直接表明法院對行政非訴執行和解協議的審查，但卻間接地表明法院對行政非訴執行和解協議的確認。在司法實踐中，應當逐步探索行政機關與相對人達成執行和解協議后撤回執行申請時，法院終結執行裁定文書的規范化，增加法院對行政非訴執行和解協議的審查和確認內容。（3）法院對于和解協議生效后的案件退出機制具有決定權。根據執行程序的規定，當事人在執行中達成和解以后，行政機關可以撤回或者撤銷執行申請，還可以申請中止案件的執行。但是，行政機關申請撤回或者撤銷執行申請關系到公共利益的實現和行政權力的行使，不能任由行政機關決定，應當由法院審查。如果認為符合法律規定，不損害公共利益和第三人合法利益的，才予以確認，作出準予終結或中止執行的裁定。因此，法院的司法確認賦予了行政非訴執行和解以執行程序法上的效力，也控制著行政非訴執行和解的法律后果，是行政非訴執行和解的生效要件。

四、相對人不履行執行和解協議的救濟

在執行制度中，當事人達成執行和解協議的，除了由當事人撤回執行申請，法院裁定終結執行以外，還有申請人申請或者法院依職權裁定中止案件的執行。③參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用（下）》，人民法院出版社2015年版，第1246頁。無論是中止案件的執行還是終結案件的執行都會導致執行力的凍結。④參見王亞新：《社會變革中的民事訴訟（增訂版）》，北京大學出版社2014年版，第392頁。相對人不履行執行和解協議時，《行政強制法》第42條規定的行政機關恢復執行應當如何理解，除了行政機關恢復執行以外，是否可以允許直接執行和解協議。這些問題都是理論和實務中亟需解決的問題。

（一）恢復執行的規范意涵

《行政強制法》第42條第2款規定：“當事人不履行執行協議的，行政機關應當恢復強制執行。”根據體系解釋，此處的“行政機關應當恢復強制執行”，應當解釋為“行政機關在當事人不履行和解協議的，應當向法院申請恢復執行”。在行政非訴執行中，行政機關沒有強制執行權，絕無自行恢復執行之理。當事人不履行執行協議，應當是指當事人未按照執行協議約定履行，或者當事人的履行不符合執行協議的約定。至于相對人是否具有履行執行協議的意愿的主觀心態，原則上在所非問。不過相對人確實因為不可抗力（地震、疫情等）、情事變更等客觀原因而事后履行不能的，因對其恢復執行并不符合執行和解制度的目的，法院在審查行政機關恢復執行申請時應當不予恢復執行。①參見《最高人民法院關于依法妥善辦理涉新冠肺炎疫情執行案件若干問題的指導意見》，法發〔2020〕16號，2020年5月13日發布。恢復執行是行政非訴執行和解違約的救濟手段，而不是對和解違約的懲罰措施。因此，原則上對于當事人部分履行的，應當扣除其已經履行的部分。恢復執行的只是尚未被履行的部分，行政機關不得以恢復原行政決定所確定的所有義務的執行來作為對相對人違約的懲罰。在當事人不履行時，行政機關具有提出恢復強制執行申請的義務，但是否準予恢復執行的決定權在法院。行政非訴執行和解協議是一種訴訟行為，屬于程序性事項，是行政機關和相對人在法院主導下于執行程序中就糾紛如何解決的程序性事項的妥協與讓步，并不涉及行政實體關系。因此，當其履行發生爭議時，即應當通過非訴訟程序予以處理，即恢復執行。

（二）執行和解協議的強制執行力獲得路徑

在法理上，只有具備能夠實際高度證明權利義務的公文書——執行根據，才能進行強制執行。②參見[日]竹下守夫：《日本民事執行法——理論與實務研究》，劉榮軍、張衛平譯，重慶大學出版社1994年版，第13頁。易言之，和解協議執行力的獲得，必須要經過法院采取的正當程序的嚴格審查和確認，進而使其具備高度地證明權利義務存在屬性。在此之前，執行和解協議也僅僅只是訴訟合意，而不具備強制執行力。法院對于行政非訴執行案件的和解存在著兩種不同的司法審查，尤其是法院執行權對行政機關與相對人進行執行和解的審查，在實質上，已經讓體現行政機關與相對人合意的執行和解協議具有了足以證明行政權利義務存在的執行名義屬性。然后再輔之以法院作出的終結執行裁定對這種執行名義屬性的宣示，即使其具有了可以強制執行的效力。行政非訴執行案件中的和解協議的執行力大致可以從以下幾方面獲得：

1.行政非訴執行和解協議的訂立是基于行政機關與相對人的合意。和解協議的簽訂并非行政機關的單方命令，也不是相對人一廂情愿的妥協，而是行政機關意志與相對人意志的合意。和解協議獲得正當性的邏輯就是只要和解過程自愿合法，和解結果是雙方當事人合意達成的，和解協議就應當是正當的、符合正義標準的。

2.行政非訴執行和解協議的生效是經過正當程序完成的。日本著名訴訟法學者新堂幸司教授指出：“執行力是指為了實現裁判中所命令給付的內容，而可以利用強制執行程序的裁判屬性。”①[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第508頁。執行力來源于裁判，執行力的正當性來源于裁判的正當性，而裁判的正當性乃是基于：在公正程序中，當事人的主張或者異議可以得到充分的表達，相互競爭的各種層次上的價值或利益得到綜合的考量和權衡。②參見季衛東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期。行政非訴執行和解的達成過程，始終在法院的監督之下，在此過程中，法院應當充分聽取行政機關，特別是相對人的意見，組織雙方在法律限度范圍內對于義務履行方式和是否實施加處罰款或者滯納金進行妥協與讓步。在最后是否決定讓和解協議生效時，還應當考量公共利益保護和相對人利益保護的關系，衡量行政權實現與司法權審查之間的關系等。執行實務中，法院組織雙方和解的，還應當將整個過程記入執行筆錄。這些都體現了行政非訴執行和解在現有的制度之下有充分的正當程序予以保障。

3.行政非訴執行和解具備了司法審查的必要條件。上文已述，行政非訴執行和解會在不同階段經受審判權和執行權的雙重審查，審判權對行政非訴執行的審查讓行政非訴執行和解在制度上成為可能，而執行權對行政非訴執行和解的審查才是真正著眼于執行和解本身的合法性審查。這樣一種雙重審查的機制，讓行政機關與相對人達成的執行和解協議在內容上充分表達了各自的意志，并在程序上賦予了執行和解協議以高度蓋然性地證明行政權利義務的作用。因此，行政機關與相對人達成的執行和解協議具有相當程度的公信力。法院對行政非訴執行案件中達成的和解協議的司法審查也具有了賦予執行和解協議強制執行力的正當性基礎。總之，由于執行和解只是在執行根據范圍內對實體的處分，因此，張衛平教授指出：“只要執行法院能夠確認執行和解的內容沒有超出原執行根據確認的實體權利范圍，關于執行事項的其他約定沒有違反公序良俗，就可以將經法院確認的執行和解協議作為執行根據。”③張衛平：《執行和解制度的再認識》，載《法學論壇》2016年第4期。當相對人不履行時，直接執行行政非訴執行和解協議。

另外，賦予執行和解協議以強制執行力具有現實正當性。首先，從行政糾紛解決效率上看，相對人不履行執行和解協議時，轉而去恢復原執行根據的執行，還要經過恢復執行的申請、法院審查立案、決定恢復執行的程序，不如執行和解協議來得迅捷和直接；其次，在邏輯上，由于執行和解協議對于行政機關來說都有限制性，即和解協議都表現為對行政機關權利的限制，因此相對人也更愿意履行執行和解協議；最后，從執行和解本身的目的上看，執行和解的目的在于行政糾紛的有效解決，不在于對相對人的懲戒。因此對于相對人已經履行的部分，在恢復強制執行時也要扣除，恢復執行的只是執行和解協議未履行的部分，因此，在實質上這與直接執行和解協議的差別并不大。直接執行和解協議面臨最多的詰難是，法律并沒有制定一個執行和解協議的審查和確認程序，因此，不宜在沒有程序保障的前提下賦予執行和解協議以執行力。①參見張永泉：《執行前和解協議法律效力研究》，載《法學家》2011年第1期。但是，上文已經論述，行政非訴執行和解協議受到雙重的司法審查，具有了司法審查之實，且《行政強制法》第42條也暗含著對執行和解協議進行司法審查的理論基礎。《行訴司法解釋》第161條對行政非訴執行的審查規定也必然是行政非訴執行和解協議的審查規定，法律關于司法審查的規定也當然可以成為執行和解協議審查程序的制度補充。因此只能說，法律并未規定一個專門的行政非訴執行和解的審查確認程序，但不能說明法律沒有對行政非訴執行和解的審查和確認程序。

（三）許可執行裁定模式之構建

盡管行政非訴執行案件中的執行和解協議具有了實質上成為執行名義的屬性，但是在目前的制度下，執行和解協議具有強制執行力還面臨這一個亟需解決的問題——必須經過法院制作的法律文書將執行和解協議已經具備的執行名義屬性予以公示。法律文書的強制執行力不僅要約束申請執行人與被申請執行人，也要約束其他法律主體，包括諸如行政機關、企事業單位等其他案外第三人。根據法理，權力的行使必須以權力被可能受其約束的主體具備知曉的可能性為前提。②參見[美]羅斯科·龐德：《法理學（第4卷）》，王保民、王玉譯，法律出版社2007年版，第76頁。對于執行和解協議而言，雖然經歷了兩個不同階段的司法審查，已經具備成為執行名義的必備內容和基本屬性，但是目前的司法實踐現狀是，法院并未自覺地將執行和解協議經過司法審查后具備強制執行力的執行名義屬性以法律文書的形式公示出來。

在執行制度上，以裁定書肯認和宣示當事人之間“協議”的強制執行力的并不乏其例。2012年修訂的《民事訴訟法》就專門規定了“人民調解協議的司法確認程序”，從實質上看，法院對于人民調解協議的司法確認并不是在確認人民調解協議本身的效力，而是賦予其強制執行的法效力。③參見肖建國：《中國民事強制執行法專題研究》，中國法制出版社2020年版，第274頁。以此觀之，司法確認裁定也是法院公文書對當事人之間協議具有執行名義屬性的宣示。在所經歷的審查上，人民調解協議只經歷了一次法院審判權的審查，并且以形式審查為主，只要人民調解協議不屬于法定的不適用司法確認程序的案件，以及在實體上不違反法律強制性規定和公序良俗的協議，法院一般都會賦予其強制執行力。而執行和解協議經歷的審查程序和程度都遠遠高于人民調解協議，法院不僅會審查執行和解的達成過程和程序，還會審查行政機關是否具有處分權等實體性內容。無論在形式上還是實質上，執行和解協議經過司法審查后都具備了高度蓋然性地證明權利義務存在的執行名義屬性。因此可以說，法院賦予執行和解協議強制執行力的正當性并不亞于，甚至遠遠高于司法確認。通過在終結執行裁定中明確和宣示經過司法審查的執行和解協議的執行名義屬性，不失為一條可供選擇的路徑。

但是，目前在當事人達成執行和解協議后，法院所作出的終結執行裁定并沒有肯認和宣示執行和解協議執行名義屬性的內容，法院也沒有作出這種裁定的自覺。究其緣由，無外乎以下兩點：一是法律并未像設置司法確認程序那樣為執行和解協議設置一個專門的執行力賦予程序，因此，在執行裁定中宣示執行和解協議的執行名義屬性多少有點突破實體法的意味；二是終結執行裁定在執行制度中僅具有確認執行和解協議合法性以及終結執行程序的功能，法律并未賦予終結執行裁定宣示執行和解協議執行力的權力。

以上兩個問題并不能成為終結執行裁定宣示執行和解協議執行名義屬性的實質性障礙。理由如下：

第一，在司法改革背景下，以裁定賦予“協議”執行力的情形正在擴大化，并且已經突破法律的限制。《民事訴訟法》規定的司法確認程序所針對的僅僅是經過人民調解委員會調解形成的和解協議，并不包括其他主體主持下達成的和解協議。但是在《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》中，再一次明確將經行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織調解達成的具有民事合同性質的協議，全部納入司法確認程序的范圍，甚至個人調解（特邀調解員）形成的協議也納入司法確認的范疇。①參見《“特邀調解+司法確認”有哪些優點？來認識一下》，載貴州高院網2020年3月26日，https：//mp.weixin.qq.com/s/duuq7Tbr0z6oN-xKPM_SEQ。在司法實踐中，也有不少法院對于行政案件、環保類案件以及商事案件適用了司法確認程序。②參見劉加良：《非訴調解協議司法確認程序的實踐誤區及其矯正》，載《政治與法律》2018年第6期。2020年1月15日，最高人民法院發布了《民事訴訟程序繁簡分流改革試點方案》和《民事訴訟程序繁簡分流改革試點實施辦法》授權部分城市試點實施擴大司法確認程序適用范圍的探索，正式在實踐中探索以裁定賦予具有執行名義屬性的“協議”以強制執行權的有關制度。因此，足見司法機關對于擴大以法院裁定賦予“協議”執行力的開放態度和能動傾向。執行和解協議與這些協議相比，是在法院主導下訂立的，法院對于執行和解協議的司法審查比行政機關、商會組織或者人民調解組織這些組織對于相應“協議”的審查更具有專業性。因此，賦予執行和解協議執行力是符合正義標準和改革潮流的。

第二，執行裁定是法院在執行程序中用以處理程序性事項和部分實體性事項的法律文書。①參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2016年版，第435頁；馬宏俊主編：《法律文書學》，中國人民大學出版社2014年版，第168頁。訴訟法對于執行裁定并未規定一個原則性的適用范圍，根據司法實踐的經驗，在執行程序中，法院可以根據實際情況制作執行裁定以行使執行權。實踐表明，我國執行制度建立以來，執行裁定的適用范圍一直呈變化趨勢。因此，在終結執行裁定中增加宣示執行和解協議執行名義的內容并不違反法理，也具有現實性。

第三，在最高人民法院執行局主持起草的《強制執行法（草案）》第6稿中，也規定了在當事人明確約定以執行和解協議代替原生效法律文書的，經執行法院審查認可后予以裁定終結執行，若當事人不履行執行和解協議的，法院可以直接執行該執行和解協議。②參見《民事強制執行法草案（第六稿）》，載微信公眾號“強制執行法一本通”，2018年9月9日。因此，這也足以證明直接執行和解協議是改革趨勢。

綜上，在我國現有的執行體制之下，解決執行和解協議執行力的問題最經濟、最合理的選擇就是在因達成執行和解協議而終結執行的裁定中增加許可執行裁定的內容。即通過人民法院對執行和解協議進行司法審查，在認為執行和解協議不存在違反國家禁止性規范、侵犯國家利益、社會公共利益以及第三人合法權益時，作出許可執行裁定，將執行和解協議所確認的給付義務詳細地載入許可執行裁定，并以許可執行裁定作為當事人申請執行的依據。③參見肖建國：《中國民事強制執行法專題研究》，中國法制出版社2020年版，第278頁。具體而言，一是在終結執行裁定中必須記載司法審查的具體內容，包括當事人達成執行和解的過程，當事人之間是否有以執行和解協議代替原生效法律文書的意思表示，執行和解協議的司法審查是否嚴格按照構成要件進行，達成執行和解協議后當事人是否申請撤回執行申請等程序和實體性內容；二是在裁定正文，應當明確達成執行和解協議的法律效果，即法院是否準予當事人以執行和解協議代替原生效法律文書，是否準予申請執行人撤回執行申請，是否對案件終結執行，是否賦予執行和解協議強制執行力。這樣，終結執行裁定就成為了既包含原有的承認執行和解效力和終結執行程序的功能，又具有賦予執行和解協議執行力的許可裁定的功能，實現功能重塑，以滿足司法實踐的需求。

結 語

行政非訴執行案件中的和解是一項行政實體法理與執行程序法理相互交織的制度，是法院執行權與行政處分權相互作用的產物。在司法實踐中，審查行政非訴執行案件中的和解，既要注意到執行程序中行政機關與相對人達成的執行和解協議有行政機關行使行政處分權及相對人參與行政權運行的一面，適用《行政強制法》第42條關于“執行協議”的規定；也要注意到行政非訴執行案件中的和解同時具有法院司法權力特別是執行權對執行和解協議形成的介入和主導，按照執行權運行程序予以審查。正是這種復雜性決定了司法權在對待行政非訴執行案件中的和解時，必須以實踐的態度加以審視。恩格斯說：“理論永遠是灰色的，實踐之樹常青。”對于行政非訴執行案件中的和解問題，大可不必拘泥成見，而應以務實態度致力于司法實踐問題的解決。