我國跨國破產案件管轄權之重整

宗依林

（墨爾本大學，澳大利亞 維多利亞州 3010）

一、跨國破產

（一）管轄權與適用法律

管轄權與法律適用問題是審理的前提問題，且需要盡快決定，以避免給債權人和債務人造成混亂。根據國際私法或國際法的跨國破產法制度，應允許債務人預見適用控制整個程序的法律，也要關注破產案件處理的效率問題。從這個角度出發，公司母國的法律或主要資產所在地國家的法律，應該是解決此問題的一般適用法律。但是，關于“母國”的定義存在爭議。公司注冊的國家很容易確定，但是這樣標準可能并不總是能反映跨國公司的實際情況。

許多跨國公司的注冊地與其實際經營、生產、辦公毫無聯系，顯然在這種情形下，仍選擇注冊地管轄和使用注冊地法律是不合邏輯也并不便捷的。目前，許多地區通過設置“主要資產所在地”的概念來解決這個問題，但這同樣是模糊的。除此之外，是否考慮債權人的所在國家也是未決的問題。因此不得不承認，管轄權很難被嚴格縮限，多國共同享有管轄權是國際法領域的常態。進一步考慮適用法律的問題，除個別國家有相關規定外，應以受理法院所在地的法律為宜。但如果該國并沒有建立有效的破產系統，也沒有設計相關的轉致規定，那么可能因缺乏合適的使用法律而喪失管轄權。

（二）境外破產案件效力的承認與執行

承認和執行外國判決的問題直接影響破產程序的結果。債務人的資產可能位于受理國境外，進行處置和分配可能都需要他國法院的配合，而這需要建立在他國法院承認破產受理或宣告的有效性及認可相關司法措施的前提下。在國際層面已經提出了禮讓原則，通常的原則是如果外國的決定不違反國內的法律和公共政策，可以給予禮讓。但除了純粹的執行外，破產案件仍有許多方面需要他國法院配合，例如資產識別、境外公告、外國債權人申報等。

二、我國跨國破產案件立法

作為世界上重要的經濟體，我國市場已經成為世界上最有吸引力的投資目的地之一。早在2016年，有關企業破產的法律規定首次頒布，其第五條奉行的是帶有部分“普遍主義”傾向的“屬地主義”。第五條對同一債務人在已有別國法院宣告破產的前提下，并未明確放棄管轄權，因此從本質而言還是以屬地主義為主。同時，為境外破產留下了兩個缺口，一個是債務人所有海外資產都可以被管轄，另一個是通過共同條約和互惠關系達成普遍主義。但從實踐而言，我國并未加入有關破產的國際條約，也沒有加入聯合國國際貿易法委員會的《破產示范法》；而互惠關系要求對方先給予司法協助方可達成，在“一帶一路”倡議提出前，幾乎沒有達成過互惠關系。綜上，我國對于跨國破產的管轄權規定相對比較保守。例如在BCCI破產案中，出于對我國債權人的保護，深圳市中院采取了平行流程的做法，即在全球破產清算進行的同時，單獨對我國債權人和我國國內資產進行破產清算。由此可見，我國在跨國破產的規制上存在大量空白，而且現行的管轄權規定并不能完全滿足經濟發展的形勢和保護國內外債權人的需要。

三、國外管轄權制度的發展

（一）修正的普遍主義

這一主義的盛行之地為美國。傳統的普遍主義保護范圍過寬，所以一部分美國國內債權人認為這樣的制度是對本國人利益的侵犯，讓更多外國債權人有利可圖。［2］所以在1978年，美國對破產法進行了一定的修訂，其中涉及到國內債權人的規章部分在原有普遍主義的基礎上進行了修改。其中提出，美國法院在評定國外法院給出的裁定結果時，需要首先關注這一結果是否侵犯了本國債權人的利益，判決過程與結果是否對本國人民不夠公平；若對這一裁定結果予以承認是否會對美國國家形象造成影響、是否造成后續的財產欺騙問題等等。在持有開放性態度的前提下對普遍主義進行一定的修改。

（二）修正的屬地主義

這一制度種類在歐洲較為盛行。其相關內容對于國家利益和債權人本身的利益進行了更好的照顧。當前在歐盟范圍內實行有效的兩部主要的有關破產程序的法律中規定，在準備破產時，可以根據自身情況啟動破產程序，而這一程序與其財產所在地存在的程序之間達到相呼應的效果，也就能夠更好地使得其財產利益得到保護。

這一破產程序的主要作用是，在即將破產時幫助債務人快速收回屬于其本身的財產，且適用范圍為全歐盟；為了在這一過程中充分照顧到財產的多樣性，制度中又承認該程序與主破產程序之間不存在運行沖突，即兩程序可以同時啟動，共同運作達到效果。但其中做出一點限制，即只有當債務人在某成員國擁有產業時，才能夠在這一成員國的范圍內啟動程序，程序的效力范圍也不能夠超出這一國家的具體范圍。

（三）國際司法協商

歷史上對于這種處理模式，已經有過一定的應用經驗。這種模式在處理個案時可以有效平衡多國的不同利益訴求，并且協調國際司法程序銜接。但是需要花費額外的溝通成本，可能難以普遍推廣適用。

四、我國跨國破產管轄合作的建議

（一）借鑒歐盟立法修正屬地主義

我國在進行國際破產相關案例的處理時，可以考慮借鑒歐盟的相關制度。當前國際化進程不斷向前推進，國與國之間的交往日益密切，所以財產范圍可能會涉及不同國家，完全以屬地原則作為唯一原則，過于重視國土范圍的限制，這很有可能使得不同債務人與債權人之間的聯系被迫割斷，也就容易對本國債權人的利益造成損害。同樣，如果完全拋開國土限制，將國家主權的重要地位進行削減，則有可能對國家的利益造成極大損害，也并不是可行之路。

因此必須對兩者相結合，一方面奉行普遍主義的相關原則，另一方面結合本國具體情況對其中內容加以限制。也就是一般情況下，本國給出的破產程序在國外境遇中同樣有著相應的法律效力，但同時對于國外法院給出的具體案件裁定也進行商討，若其中內容不與本國主權利益相沖突，不會影響本國國內社會秩序，也未對本國債權人的相關利益造成影響，則予以承認。也可以在其判定的過程中適當進行協助。

（二）對外國破產程序區分主要破產程序與從屬破產程序

從案件處理的實際情況來看，想要進一步提高我國法律在處理國際破產事務中的效率，必須盡快完善從屬破產程序。不同的國家，在給出債權償還的相關事宜時有著不同的規定，而這一程序則重在調節不同規定之間存在的沖突。它能夠幫助保護債權人的相關利益，使得我國法院在給出相應裁決后，在國外法院也給出裁決的情況下，同樣能夠起到相應的保護作用，從而規范市場秩序。

在管轄權方面，可以考慮將債權人的公司所在地作為最主要的管轄部分，而債務人的營業地等可以作為輔助。如果在一個案件中已經啟動了不同的破產程序，數量達到兩個以上，那需要考慮不同破產程序之間的主次地位，保證主破產程序位于中心。這樣做的目的是方便跨國案件之間的地域處理問題，能夠幫助提高案件解決的效率。因為在從屬破產程序中，由于有本國清算人的參與，可以較多地關注本國債權人的利益，各國當事人都會盡可能在本國開始從屬破產程序，避免各國當事人都開始平行破產程序，從而在很大程度上有助于解決管轄權沖突的問題。

（三）重點關注跨國集團破產

跨國公司通常情況下擁有較大的規模，其中從業人員較多，經營活動帶有一體化特征。此類型公司通常在不同區域開設有子公司，受到母公司的統一管理。但可以發現，若在實際運行的過程中，不同級別的公司之間存在明顯利益沖突，此時母公司往往會選擇保全自身利益，使得子公司常常受到不公正對待，利益受損。針對債權人利益的保護，我國現行公司法已經在很多方面作出了具體的規定。

但隨著跨國公司集團化發展趨勢，這些措施已經越來越顯現出對債權人保護的無力。我國《企業破產法》第五條對于法律在外國境域內的適用性作出了解釋，并沒有關于債權人利益特殊保護的條款，因此可以考慮通過頒布司法解釋或者單行條例的方式專門就跨國集團破產中債權人利益特殊保護的相關制度給予規定，嘗試探索跨國集團的實質合并破產。