關于互聯網不正當競爭行為及其法律規制的再思考

葛靜耘

（青島科技大學，山東 青島 266101）

一、互聯網不正當競爭行為概述

（一）互聯網不正當競爭行為的特征

1.隱蔽性

互聯網本身是一個由各種虛擬的數字信號搭建的虛擬空間，這些虛擬的數字信號具有可復制可修改的特征，一旦出現問題，很難在各種盤根錯節的信號傳輸過程中找到信息的根源。這種虛擬性的特征使得不法經營者可以很好地隱藏自己所實施的不正當競爭行為，從而導致對該行為難以認定及追根溯源。這一特性在某公司A訴某公司B不正當競爭行為一案中有很好地體現，某公司A認為某公司B所使用的云安全技術可以通過云端發送系統指令來封殺相關的競爭產品，且PC端無法檢測到惡意代碼，從而使該不正當競爭行為更加難以發現。

2.技術性

互聯網技術具有很強的專業性，包括復雜的計算機程序編寫，軟件技術的改進及代碼改寫等，這些通常都需要由專業的技術人員來完成，因此在認定互聯網不正當競爭行為時也不可避免地需要很強的專業技術背景的支持。

（二）互聯網不正當競爭行為的常見實施方式

1.未經同意強行插入鏈接，進行目標跳轉

這一表現形式規定在我國新《反不正當競爭法》第十二條中。某手機購物公司C訴某公司D的案例中，某公司D即使用該方式進行不正當競爭。用戶在軟件商店下載了某公司D開發的應用軟件甲后再進入某公司C開發的手機購物商店乙進行購物時，在立即購買按鈕旁會出現某公司D的減價按鈕，如果用戶點擊了該按鈕，頁面就會跳轉至某公司D購物軟件甲，用戶在該軟件完成訂單并付款。當購物款到賬至該公司賬戶后，該公司員工再在某公司C的網站乙進行下單。該行為通過強行在C公司的乙網站插入公司D的鏈接，強行進行目標跳轉，改變了用戶的上網習慣，間接損害了某公司C及其他競爭者的利益。

2.設置技術障礙，要求用戶放棄其他網絡服務或產品

這一方式也規定在我國新《反不正當競爭法》第十二條中。典型案例是某公司E訴某公司F一案，一旦用戶安裝了公司F開發的軟件，該軟件就會誘導、欺騙甚至強制用戶卸載刪除已安裝的某公司E開發的相同功能的軟件，這一做法擾亂了市場競爭秩序，極大損害了某公司E的利益。

3.惡意排斥其他網絡服務或產品

這一方式同樣也規定在我國新《反不正當競爭法》第十二條中。例如，在某公司G訴某公司H不正當競爭一案中，G公司指出，用戶在下載其公司旗下某軟件時，H公司旗下的安全助手軟件會提示警告用戶該軟件屬于不安全軟件，并要求用戶卸載刪除該軟件。這一行為即是H公司惡意排斥G公司旗下網絡產品的不正當競爭行為，嚴重損害了G公司的利益，擾亂了市場競爭秩序。

二、互聯網不正當競爭行為的國內現行法律規制

（一）國內現有立法規制體系

2018年以前，國內針對互聯網不正當競爭行為主要適用我國原《反不正當競爭法》第二條，但隨著互聯網技術的不斷發展，這一做法在我國新《反不正當競爭法》出臺后有所改變。雖然該條在法條性質上并沒有明確規定為一般條款，但在認定互聯網反不正當競爭行為的實踐中通常作為一般條款來適用。我國新《反不正當競爭法》中的第十二條也被學界稱為“互聯網專條”，該條同樣遵循了我國原《反不正當競爭法》一貫的市場效率和適度干預的理念，在規制互聯網不正當競爭行為時使用了常見的“列舉+兜底”的立法模式。

（二）司法實踐中認定互聯網不正當競爭行為的原則

1.非公益必要不干擾原則

“非公益必要不干擾原則”的含義是在沒有征得網絡用戶或其他互聯網經營者的同意下，除非出于保護社會公共利益的目的，否則不得對其他經營者提供的產品或服務進行強行干預。北京市高級人民法院在審理某互聯網不正當競爭行為案件時，根據我國原《反不正當競爭法》第二條，該院認為互聯網經營者在提供網絡服務時應遵守誠實信用、公平競爭、公益優先等原則，因此提出了“非公益必要不干擾原則”。簡而言之，該原則的適用內在地隱含著以下三個條件：（1）干擾行為應當以“公益”為目的。廣大網絡用戶及其他網絡經營者的利益及其他可能涉及的社會公共利益即為此處所指的“公益”。（2）所采取的干擾手段具有必要性。也即，唯有采取這種辦法，才可以保護互聯網用戶的合法利益不受非法侵害。換句話說，只要有采取其他方法也能達到同樣的目的的可能性，就不得干擾其他互聯網經營者提供合法的互聯網產品或服務。（3）所采取的干擾手段具有合理性。合理性意味著經營者采取的手段是保護網絡社會公共利益所必需，不能在任何情況下隨意濫用該方式［1］。

2.最小特權原則

最高人民法院在審理上述某互聯網不正當競爭的再審案件中，提出了這一原則。最高院認為：網絡安全軟件往往擁有比其他軟件更優先的權限，因此安全軟件的經營者在提供服務時應當更加謹慎地使用這一優先權限，除非必要情況，否則不得濫用該優先權。如果網絡經營者在此種情況之外且未經網絡用戶或其他經營者的同意下，采取干擾行為屬于不正當競爭行為，應當受到法律規制。也就是說，該原則將安全軟件的優先權限限定為維護網絡安全的必要范圍內。

（三）互聯網不正當競爭行為當前法律規制存在的弊端

1.缺少對競爭關系的明確界定

修改前的我國《反不正當競爭法》對競爭關系作出了狹義的解釋，實際上還存在一種廣義的解釋，隨著互聯網經濟的異軍突起，實踐中逐漸將狹義解釋向外延伸至廣義認定標準，也就是在認定不正當競爭行為時，經營者之間的關系不再囿于同一行業或相近行業，不同行業之間的經營者惡意損害其他經營者的利益時，也可認定為不正當競爭行為。這一標準雖然在司法實踐中廣泛使用，但法律對該標準沒有作出明文規定，導致難以充分適用該標準，從而不利于認定互聯網新型不正當競爭行為。

2.列舉條款規制不充分

由于法律具有不可避免的局限性，盡管我國新《反不正當競爭法》第十二條出臺具有劃時代的意義，但依舊無法跟上互聯網技術日新月異的變化速度，因此法律所列舉的條款應同時具有保守性和前瞻性［2］。常見的強制性網絡廣告，搜索引擎的不正當使用和反向域名侵襲等也應納入法律的規制范圍。

3.損害賠償數額難以計算

一種可行的損害賠償數額計算方式是根據經營者實施不正當競爭行為獲得的利益或受害者受到的損失來衡量，我國新《反不正當競爭法》第十七條采取的也是這種方式。但是由于網絡的虛擬性以及傳播范圍廣泛等特性，互聯網不正當競爭行為往往難以認定受害者受到的實際損失或不法經營者所獲取的實際利益。

（四）完善互聯網不正當競爭行為法律規制的建議

1.增強對競爭關系的界定

確定是否存在競爭關系是認定不正當競爭行為的前提，互聯網領域的經營者通常是通過網絡點擊量來獲利的，其經營模式不同于傳統市場的經營模式，相應地，對于互聯網領域競爭關系的認定也應該隨之作出相應的變化。簡言之，對于互聯網市場中競爭關系的認定不能囿于直接的同業競爭者，應當在廣義層面對競爭進行實質的理解，并在此基礎上進行綜合判斷。

2.完善列舉條款

根據前文所述，當前的“互聯網專條”列舉條款不夠充分，并且兜底條款也過于寬泛，在今后的適用中可能出現找不到相應法律規定來認定不正當競爭行為的尷尬境地，對此可以通過出臺配套法律法規來對“互聯網專條”的內涵進行合理的擴充。具體來說，全國人大常委會可以根據立法原意出臺立法解釋，國務院可以出臺相關行政法規或相關部門出臺部門規章；在司法實踐中，司法機關可以根據該條適用的情況作出相應的司法解釋，地方人大及其常委會也可在充分了解本地區互聯網市場的實際情況后制定相應的地方性法規。

3.探索損害賠償計算新方式

由于互聯網的特殊性導致其損害賠償數額難以計算，對此首先可以提高立法和司法人員對于互聯網相關知識的理解，加深相關人員在認定互聯網不正當競爭行為中的專業性。其次在探索研究新的損害賠償計算方式時，也應當充分考慮到網絡市場的特殊性，提出有針對性的計算方式。比如，有學者提出“明確現有財產損失項目、考慮雙邊市場的免費服務和收費服務”等建議［3］，筆者認為這不失為一種有益的嘗試。