從單位犯罪看國有企業刑事合規管理

溫友艷

（福建省港航建設發展有限公司，福建 福州 350014）

刑事合規即是與刑事責任風險有關的合規。刑事合規側重于預防犯罪，有效的刑事合規體系能避免或降低企業違規違法行為。刑事合規的實施目的是預防犯罪，并在企業觸及犯罪刑罰時，作為不起訴、免除或減輕刑罰的有利條件。

一、刑事合規實踐

2021年6月，最高人民檢察院、司法部、財政部、生態環境部、國務院國有資產監督管理委員會、國家稅務總局、國家市場監督管理總局、中華全國工商業聯合會、中國國際貿易促進委員會印發了《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（下稱《合規意見》），是對刑事合規實踐的重要推動。

二、從單位犯罪看企業刑事合規管理的必要性

以《中華人民共和國刑法》總則第三十條、第三十一條規定了單位犯罪；分則規定了單位犯罪罪名，但未對單位犯罪的概念作出界定，也未明確規定何種情形下構成單位犯罪?！度珖ㄔ簩徖斫鹑诜缸锇讣ぷ髯剷o要》指出“以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪”。司法實踐中主要以單位意志、單位名義、所得歸單位認定單位犯罪。

（一）有利于區分單位犯罪與個人犯罪

犯罪行為發生了，是單位犯罪還是個人犯罪？以《中華人民共和國刑法》沒有明確說明單位如何實施犯罪及歸責問題。

按照犯罪構成要件說，構成犯罪需要有主觀方面，而有時不易區分單位犯罪與自然人犯罪的主觀方面。以《中華人民共和國刑法》沒有區分行為的實施在何種情形下為單位意志或個人意志，導致在司法實踐中有時難以舉證區分。單位意志需要通過法定代表人或其他負責人表達出來，這種間接表達方式是否能真正代表單位的意志，需憑借一定的外部條件識別，且在個案中的準確性有時不能得到保障。

在企業犯罪中，有個人涉刑牽涉企業承擔責任、企業被動牽涉刑事案件的情形。而企業具有獨立的法人人格，企業應該通過制定和實施規章制度、日常規范等規范員工行為，將合規意識、合規行為規范、違規后果等灌輸給員工。在企業履行了合法管理、合規管理后，員工違反法律法規、規章制度而犯罪的，企業可主張沒有犯罪的主觀故意或過失，作為無罪抗辯的理由，避免企業因員工個人犯罪行為引發涉刑風險。

已有司法實踐以企業開展了刑事合規管理，而排除了單位犯罪的故意。例如，“被告人鄧某甲犯行賄罪案”，法院認為，某縣藥業公司按照市場經濟營銷管理模式制定了營銷綱要，明文規定禁止藥品銷售人員有任何形式送禮及行賄等商業行為。對某縣藥業公司提出其不構成單位行賄罪的意見予以采納。①案例參見：四川省南部縣人民法院（2016）川1321刑初166號刑事判決書。

（二）有助于企業人員降低刑事風險

雙罰制單位犯罪既處罰單位，又處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員；單罰制單位犯罪只處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員。無論是雙罰制罪名，還是單罰制罪名，單位犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員均應受到刑事處罰。

根據《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》，單位實施危害社會的行為而不追究刑事責任的，對組織者、策劃者、實施者依法追究刑事責任。該解釋明確了單位在不構成犯罪的情況下，單位成員仍舊能構成犯罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第十七條規定，在走私案件中，單位沒有合適人選作為訴訟代表人參加訴訟的，雖不具備追究該單位刑事責任的條件，但可按照單位犯罪的條款先行追究直接負責的主管人員或者其他直接責任人員的刑事責任。在司法實踐中，亦有法院按照單位犯罪的條款追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員刑事責任的案例。例如，“沈某等騙取出口退稅案”，該案中，雖然未追究單位犯罪的主體，但被告人作為單位直接負責的主管人員、單位直接責任人員，認定其行為均已構成騙取出口退稅罪。①案例參見：江蘇省揚州市中級人民法院（2009）揚刑二初字第0003號刑事判決書。

可見，國有企業實施刑事合規管理，給企業人員普及宣傳教育，能使企業主管人員和其他直接責任人員知道自己行為的合法性、適格性，從而規范企業人員的行為，降低相關人員觸犯刑律的風險。

（三）有利于企業預防犯罪

國有企業建立和實施刑事合規體系，明確刑事合規的義務主體，企業自身和員工將對涉刑處罰更深入了解，從而使得企業和員工掌握自己的行為底線，不敢從事違法犯罪行為，達到預防企業犯罪和員工個人犯罪的目的。

經濟的日益發展帶來企業間的合作日趨緊密，一個企業涉刑往往引發其他合作企業的刑事風險。企業可通過合規性審查和管理，選擇信譽較好的商業合作伙伴，控制、隔離刑事風險。如中國移動通過盡職調查、資質審核等方法，加強對商業合作伙伴的甄別審查。

（四）有助于企業爭取減免刑罰

《合規意見》第十四條規定，人民檢察院應當參考企業合規材料，依法作出批準或者不批準逮捕、起訴或者不起訴以及是否變更強制措施等決定，提出量刑建議或者檢察建議、檢察意見。由此可見，企業進行刑事合規管理，或在事件發生后積極采取刑事合規管理手段進行整改的，可能爭取到減免刑罰。

三、國有企業刑事合規管理的主要途徑

國有企業宜在相關合規文件的指導下，建立刑事合規管理制度，構建內外結合的刑事合規體系，實施刑事合規管理，預防企業刑事風險。

（一）構建企業刑事合規整體規劃

企業被處于刑事處罰帶來的損失遠高于民事責任，對國有企業來說，刑事犯罪后果具有嚴重性甚至是顛覆性，應以構建從規劃到計劃、從計劃到執行、從執行到成果、以成果促文化形成的體系作為企業刑事合規的整體規劃，作為企業刑事合規管理的指引和基礎，將刑事合規作為合規管理的基礎和根本出發點。

（二）制定企業刑事合規實施計劃

根據企業刑事合規整體規劃，制定詳細的實施計劃。企業應在遵守法律法規的規定、符合公司章程的規定、符合規章制度的基礎上，根據企業發展定位和經營行為特點，結合企業實際，制定完善刑事合規管理制度，形成有效的動態識別體系，準確識別刑事風險，預防刑事風險的發生。

（三）與反腐工作相結合

黨內法規規定了企業主要領導人員和普通黨員的行為準則，是開展反腐敗工作的主要指導文件。國有企業實施刑事合規管理要注重企業這一特色，合規管理部門與反腐相關部門相互配合，將刑事合規工作與反腐敗工作聯系起來，能達到準確預知行為后果、管理事半功倍的效果，使刑事合規管理不只能預防犯罪，也能助力黨建工作開展。

（四）運用外部專業力量

通過外聘律師事務所、會計師事務所等機構，運用其專業的知識體系和經驗，規范刑事合規操作規程，推進企業刑事合規管理。建立外部機構與企業人員相結合的刑事合規工作機制，有效運用外部機構的資源經驗和企業人員的實際工作能力，發揮出專業人員在刑事合規管理工作中的專業性力量。

（五）以行政監管為指引

行政處罰的對象是違法行為，故將行政監管作為指引，以《中華人民共和國刑法》相關法律法規為核心，融合行政監管領域的法律法規作為刑事合規管理的法律基礎，以公司行為符合行政監管作為刑事合規管理的主要目的開展合規管理，能在企業行為在觸犯以《中華人民共和國刑法》前即停止，預防企業犯罪。

（六）與檢察機關聯動

由國企主管部門與檢察機關聯動，建立指導和監督企業依法開展刑事合規管理的機制，充分發揮檢察機關在刑事訴訟中的經驗作用。如借鑒深圳市寶安區設立獨立監控人的做法，由獨立第三人監控犯罪嫌疑企業的合規計劃實施，定期向檢察機關報告合規實施情況，推動企業真正落實刑事合規工作。

（七）構建企業刑事風險防控體系

以上（一）至（三）主要依靠企業內部力量實施，（五）至（六）為企業借助外部機構齊力實施，企業統籌運用內外部資源，堅持適當“走出去”和“引進來”，讓企業刑事合規把握時代的脈搏，跟上時代的發展，才能把企業刑事合規體系搭建起來。