解構與重塑隱名股東資格認定制度

史正保 張紅濤

（1．蘭州財經大學法學院，甘肅 蘭州 730030；2．甘肅勝友律師事務所，甘肅 平涼 744000）

一、隱名股東的概念和法律特征

我國《公司法》對隱名股東沒有明確定義。《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（法釋〔2020〕18號）（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）第二十四條、第二十五條使用了實際出資人這一概念，未使用隱名股東這一詞語。隱名股東的概念，學界有不同的觀點，有學者認為隱名股東是指雖然實際出資或認購公司的股份，但在公司章程、股東名冊和工商登記中卻記載他人為公司股東；[16]還有學者認為隱名股東是指出資人為了規避法律或出于其他原因，借用他人名義設立公司或以他人名義出資，一般稱為隱名股東。與之相對應記載于工商登記材料上的股東則為顯名股東。[17]筆者認為，隱名股東是指基于規避法律或其他原因，借用其他人姓名或名稱對公司進行投資，然而在《公司法》所確定的要記載股東名稱或姓名的對外公示文件中卻登記為他人的一種特殊的投資人。

隱名股東具有以下法律特征：一是出資性。隱名股東和顯名股東之間達成向公司投資的合意，隱名股東履行合約義務，向公司進行實繳或者認繳出資；二是秘密性。鑒于各種復雜的原因，隱名股東或為規避法律，或為保護自己的隱私，與顯名股東簽訂協議，不暴露自己的真實身份，以此來向公司投資并獲取經濟利益；三是權利的受限性。如果股東不進行工商登記，其權利受到限制，不能善意第三人。

二、我國關于隱名股東資格認定的學說及簡評

（一）實質要件主義學說

該說不考慮以誰的名義出資，將實際出資人認定為投資公司的股東[1]。實質要件主義說的優點是直接把隱名股東認定為所投資公司的股東，這最大限度地保護了隱名股東的權益；實質主義學說的缺點是忽視了顯名股東的作用，無法確保交易的安全性。

（二）形式要件主義學說

該說不管是否存在隱名股東以及隱名股東是否出資，而將記載于股東名冊和工商登記等公示性文件中的人認定為股東[2]。形式要件說的優點是符合商法所倡導的外觀主義原則和快捷主義原則，降低了其他公司、其他股東和第三人的交易成本和風險；形式要件說的缺點是將對外公示的顯名股東認定為公司的股東，直接否定了隱名股東出資的意義，不利于保護隱名股東的合法權益。

（三）折中要件主義學說

該說在處理隱名股東和顯名股東內部的糾紛時，采用實質要件主義學說的觀點，確立隱名股東具有公司的股東資格[3]。在處理涉及第三人糾紛時，采用形式要件主義學說的做法，把顯名股東確立為公司的股東。折中說的優點是在處理內部關系時，將隱名股東認定為股東，這保護了隱名股東的權益，在處理涉及第三人的外部關系時，將顯名股東認定為股東，這保護了交易第三人的權益；折中說的缺點是該說采用的雙重標準在司法實踐中容易造成認定標準的混亂，內部關系不確定。

三、英美法系與大陸法系代表性國家關于隱名股東資格認定的立法實踐

（一）英美法系代表性國家關于隱名股東資格認定的立法實踐

美國《商業公司法（修正版示范文本）》中規定，“股東是指在公司記錄中股票以其名義注冊的人或者股票的受益所有人，后者的權利以公司存檔的指定人證書所賦范圍為限”。[18]美國《示范商法公司法》更對股東下了一個簡單明確的定義，其第一百四十條第二款規定，“公司登記簿所記載的股份持有人被當然地被視為公司的股東”。[19]從上述定義就可以看出，美國公司法確定了自己持有和代他人持有兩種股東形式。他人并不是完完全全的股東，而是對自己的出資只享有收益權。英國《公司法》第二十二條第一款規定，“簽署公司章程大綱的股份認購人，須當作已同意成為公司的成員，在公司注冊時須作為成員記入公司的成員登記冊”。該條第二款同時規定，“所有同意成為公司成員，而其姓名已記入成員登記冊的其他人士，均為公司的成員”。從英國的法律可以看出，英國只把記載于公司成員登記冊上的人當然而然地視為公司的股東，不問其是否是顯名股東等原因。英美法系國家在關于隱名股東糾紛處理問題上，嚴格遵循本國公司法的基本理念和制度，對隱名股東與公司或者善意第三人的糾紛，嚴格遵循本國所確立的公示主義和外觀主義的原則處理。即把公司股東名冊的記載作為認定股東的依據，隱名股東不能主張以其實際的出資為理由對抗公司和善意第三人；至于隱名股東和顯名股東之間的糾紛，則按照英美法系發達而悠久的信托等法律加以規范和處理。

（二）大陸法系代表性國家關于隱名股東資格認定的立法實踐

《德國股份公司法》第六十七條第二款規定：“與公司的關系中，只有在股票登記簿上登記的人，始得成為公司的股東”。從該條可以看出，德國公司法將股票登記簿上的人直接認定為公司的股東，不問其他因素，這也遵循了商法中所崇尚的公示主義和外觀主義原則。《日本商法典》第二百零一條第一款規定，“以假名認購股份的人，負認股人的責任；未經他人同意以他人名義認購股份的人，亦同”。日本規定了顯名股東和隱名股東對股款的連帶繳納的責任。在日本公司法學界主張用區分內外關系的辦法解決有關隱名投資的糾紛。對于內部關系采用民法上的隱名代理制度，實際出資人行使權利、承擔義務并獲取收益，遵循意思自治原則；對于外部關系，則為了維持股東名冊對外的公示效力，保障交易相對人的信賴利益，只能單單依據股東名冊的登記，由顯名股東向公司主張權利。

四、我國隱名股東產生的原因與立法實踐

（一）我國隱名股東產生的原因

我國隱名股東產生的現實原因比較復雜，總體可以抽象概括為以下兩點。一是符合公司法關于股東的規定但以隱名股東的形式出現。符合規定的隱名股東是指除了規避法律強制性規定之外的原因而形成的隱名股東[4]。符合法律規定的隱名股東的成因具有多樣性。例如實際出資人不想暴露自己的姓名或名稱、財產狀況等等；二是不符合公司法關于股東的規定而存在的隱名股東[5]。不符合公司法規定的隱名股東是指為了規避法律的禁止性規定，隱名股東借用顯名股東的姓名或名稱對公司進行投資，從而達到其向公司投資進行收益的實際出資人。例如我國《公司法》對投資主體、投資人數等有限制；我國《公務員法》明確規定公務員不得從事、參與營利性活動，不得擔任營利性組織的職務；我國《外商投資企業法》對外商投資比例有嚴格限制，無法突破。

鑒于現行法律、法規明確規定某些主體不能進行投資，在經濟利益驅動下，投資人不得不借用他人名義，隱名股東隨之產生。另外某些投資人由于個人信息保護、企業改制等原因，自愿或只能以他人名義進行投資，這在一定程度上也滋生隱名股東。

（二）我國關于隱名股東的立法實踐

我國《公司法》第三十二條規定沒有直接否定隱名股東的存在，而從側面肯定了隱名股東的存在。第三款規定股東登記對抗制度，體現我國公司法堅持外觀主義原則。

我國《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》第十四條至二十條明確規定了外商投資企業股權代持及處理。第十四條規定了確認股東或變更股東身份的條件。第十五條規定了股權代持合同的效力。第十六條至第二十條規定了代持合同被解除或認定無效后如何處理。但該規定適用范圍只適用于外商投資企業，內資企業無法適用。

《公司法司法解釋（三）》第二十一條至第二十六條對內資企業隱名投資的問題進行了原則性規定。第二十一條規定了股東資格訴訟中的原被告及第三人。第二十二條規定了取得股東資格的條件，股東須實繳或認繳出資，合法受讓或繼受股權。這是股東取得股東資格的實質要件，需要舉證證明。第二十三條規定了公司應向股東出具股東資格證明材料并辦理工商登記。這是取得股東的形式要件。第二十四條規定了股權代持合同的效力，隱名股東的投資權益及變更為顯名股東的決議條件。隱名股東顯名時必須經過其他股東過半數同意。該條在保護隱名股東合法權益上，是一大進步。第二十五條規定了顯名股東無權處分代持股權時參照我國《民法典》善意取得制度來處理雙方糾紛。第二十六條規定了顯名股東未向公司履行出資義務時，公司債權人可要求顯名股東對公司債務承擔補充賠償責任。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱九民會議紀要）關于公司糾紛案件的審理中涉及隱名股東顯名化的司法認定條件。該部分第二十八條規定了其他股東知悉隱名股東出資事實，且以行為默示隱名股東行使權利時，隱名股東顯名化的路徑。該條是對《公司法司法解釋（三）》第二十四條第三款的重要補充。九民會議紀要規定還是過于簡單，對顯名股東提出異議時，異議期限、舉證責任及證明標準等問題沒有規定，司法實踐操作性不強。

（三）我國現行立法關于隱名股東立法存在問題的分析

1．隱名股東資格認定標準不同

對于隱名股東的資格應該如何進行認定，我國學術界有三種不同的學說，即形式要件主義學說、實質要件主義學說及折中要件主義學說[6]。到底選擇何種認定標準才能更好地解決隱名投資糾紛，學術界和實務界一直爭論不下。《公司法司法解釋（三）》僅僅是確認了隱名股東的投資權益，然而并沒有直接承認隱名股東的股東資格，也沒有提出具體的隱名股東資格的認定標準。

2．隱名投資的法律性質不確定

公司法盡管沒有否定隱名股東，公司法的司法解釋對隱名股東也有一些規范，但是隱名投資的法律性質依然空白。對于隱名投資的投資性質，在當代學術界有三種不同的看法，即代理說、信托說和合伙說[20]。如何科學界定隱名投資的性質是處理有關隱名投資的糾紛關鍵，到底采用何種學說更有利于處理隱名投資的法律問題，目前學術界和司法實務并無定論。

3．隱名股東資格認定規則缺失

《公司法司法解釋（三）》第二十四條第三款規定隱名股東顯名時要經過公司其他股東半數以上同意。除此之外，司法解釋再未明確認定隱名股東資格需要考量的其他因素或認定規則。由于法律的空白，司法實踐中各地法院對隱名股東資格認定規則、標準掌握不統一，部分法律文書裁判結果差異較大，不利于處理隱名投資糾紛。

4．顯隱股東糾紛處理規定不明

對于如何處理顯名股東和隱名股東之間的糾紛，現行法律規定比較模糊，不明確。《公司法司法解釋（三）》雖然明確了只要隱名股東和顯名股東之間的投資協議沒有違反法律的強制性規定，就可以認定為有效，并且可以參照《民法典》的規定來處理兩者之間的爭議。但是隱名股東和顯名股東之間的投資協議并不是我國《民法典》上規制的有名合同，而是不為常人所熟悉的無名合同。對于無名合同，我國《民法典》涉及條款很少。更何況，隱名投資協議有特殊性，例如協議中約定如何行使股東權利和處分股權等問題，而且有些問題單純依靠合同制度是沒有辦法解決的。公司法規定缺失，法官采用傳統民法思維裁判案件，無法合理處理隱名投資糾紛。

五、我國隱名股東資格認定制度的構建

（一）以形式要件說為標準認定隱名股東資格

筆者認為，在隱名股東資格認定方面，形式要件說比較符合我國的國情。主要理由如下：一是形式要件說的主張符合我國現行的法律規定。我國《公司法》第三十二條第三款已經明確規定了股東登記制度。該條其實堅持了公示主義和外觀主義的精神；二是形式要件說有利于保障交易的安全性和快捷性。由于隱名股東具有很強的隱匿性，不容易使交易第三人知道，因此就大大增加了交易的不確定性和危險性，更增加了交易成本。形式要件說能夠克服上述問題，可以保障交易的安全和效率，促進商業資本順利流通[6]。

在認定的具體做法方面，我們可以借鑒國外的一些做法，即利用形式要件說來處理顯名股東、其他股東、公司和第三人之間的糾紛。具體來說，就是當顯名股東與第三人、公司、其他股東等發生交易時，應該依據形式要件說認定顯名股東為公司的股東，否定隱名股東的股東資格[7]。但由于形式要件說對隱名股東的資格認定采取否定態度，不支持隱名股東通過申請變更身份，因此，筆者認為這種觀點也存在一定的缺陷，不應完全堅持形式要件說的觀點。為保護隱名股東的合法權益，最有效的辦法就是讓隱名股東成為符合公司法要求的真正意義上的股東。在維護公司的人合性和公司其他股東權利的情況下，應該讓隱名股東向公司申請或提起訴訟的方式，變更顯名股東。《公司法司法解釋（三）》第二十條恰好規定了通過訴訟確認隱名股東資格。

（二）以信托為依據認定隱名投資的法律性質

1．以信托理論制度為依據

對于隱名投資的性質，筆者更傾向于信托說。筆者認為把隱名投資認定為一種股權投資信托更有利于處理隱名股東和顯明股東之間的糾紛。信托說具有以下優點：一是信托說的觀點與隱名投資具有高度的相似性，這種相似性不僅體現在形式上，而且也體現在實質上；二是信托制度中的股權信托具有很強的專業性，更有利于保護隱名股東的權益；三是信托制度要求登記，有利于降低交易的風險和成本，而且可以保護善意第三人的合法權益[8]。筆者認為代理說和合伙說不符合隱名投資的實質構造，無法準確界定隱名投資的法律關系。代理說主要缺點在于委托人享有的介入權不僅能隨便介入隱名股東參與的法律關系，而且還會在很大程度上影響法律關系的效力[9]。合伙說主要缺點是隱名股東對合伙債務承擔無限連帶責任，明顯加重了隱名股東的股東義務。

2．引進股權投資信托制度

股權投資信托，是指委托人把自己持有的公司的股權轉移給受托人進行管理和處分，或者委托人把自己合法所有的資金轉移給受托人，受托人按照委托人的意愿將資金向公司投資，形成投資股權，并且由受托人以自己的名義進行管理和處分，并且股權收益歸受益人的一種行為[10]。在股權投資信托法律關系中，存在三方主體，分別是委托人、受托人和受益人。三方主體按照法定程序建立，并將各方當事人的條件、權利和義務通過信托契約加以確定。委托人就是進行股權投資信托的人，也就是信托財產所有人。受托人是委托人充分信任的個人或法人。受益人是指對信托財產享有收益權的人。將隱名投資性質界定為股權投資信托，隱名股東是股權信托中的委托人，顯名股東是股權信托中的受托人。至于受益人，委托人可以按照自己的意愿進行指定。這樣就可運用比較完善的信托制度來處理隱名股東和顯名股東之間的糾紛。

3．探索成立股權信托公司

目前，在我國的信托公司中，沒有專門的股權投資信托公司。筆者認為，股權信托公司的成立條件嚴格，具有的信用度比較高，不僅有辦理信托業務的專業能力，而且有完善的技術條件。信托公司的這些優點可以擺脫顯名股東代持股權的局限性，可以讓具有成熟和專業技術條件的信托公司擔任顯名股東。這樣做不僅擴大了隱名股東的選擇性，而且還降低了隱名股東投資的風險，保障隱名投資的安全性[11]。

4．建立股權信托登記制度

信托登記是指通過一定的方式將對有關財產已設立信托的事實向社會予以公布。就登記的基本內容而言，信托登記理論上大體可分為三類，即信托產品登記、信托文件登記、信托財產登記。信托登記具有如下優點：一是對信托財產的權屬及性質進行登記，區分委托人和受托人的財產平原則進行分配。最高人民法院（2017）民申2454號民事裁定，明確信托當事人對信托財產的權利、義務，降低風險且保證交易的安全；二是能夠預防受托人為自己的利益濫用權利，可以最大程度地有效保護委托人的權益。我國《信托法》第十條確立信托登記制度，但并沒有規定登記事項，這無疑是信托登記的不足之處。2014年上海自貿試驗區出臺《信托登記試行辦法》，該辦法對信托收益權登記事項、初始登記和申請變更時所需要的材料進行了詳細規定。我們可以將股權投資信托納入信托登記的范圍，參照《信托登記試行辦法》進行登記，以期能夠更好地解決隱名股東和顯名股東之間的糾紛。

（三）確立隱名股東資格認定的一般規則

依照《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》和《公司法司法解釋（三）》《合同法》有關規定，結合最高人民法院的判例、各地省高院的指導意見，筆者認為隱名股東資格認定要遵循以下規則：

1．達成股權代持合意

只有隱名股東與顯名股東通過口頭或書面協議達成委托代持股權且明確股權歸屬的真實意思表示，才能認定隱名股東與顯名股東之間存在股權代持關系。如果隱名股東與顯名股東之間不存在代持股權的合意，無法界定股權歸屬，那雙方之間可能存在合伙、民間借貸等其他法律關系。隱名股東與顯名股東存在代持股權的合意是區分股權代持與合伙、民間借貸等法律關系的關鍵[12]。最高人民法院的判例及各地省高院的指導意見均將約定股權歸屬作為界定隱名投資的主要考慮因素。最高人民法院（2010）民二終字第113號民事判決書①湖北省利用世界銀行貸款項目辦公室與湖北東方農化中心、襄樊市襄陽區農業開發經濟技術協作公司股權糾紛一案。裁判要旨為“是否具有成為股東的意思是判斷當事人是否是公司股東的重要標準。公司設立時，當事人受他人委托向公司支付出資款，因當事人自己并沒有成為股東的意思，故其不是公司股東，其僅與該他人之間構成一般的債務關系，該他人才是公司股東。”《上海市高級人民法院關于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見（二）》（滬高法民二[2003]15號）第二部分處理股權確認糾紛的相關問題第二條規定：“一方實際出資，另一方以股東名義參加公司，但雙方未約定實際出資人為股東或者承擔投資風險，且實際出資人亦未以股東身份參與公司管理或者未實際享受股東權利的，雙方之間不應認定為隱名投資關系，可按債權債務關系處理。”《山東省高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》（魯高法發〔2007〕3號）第三部分有限責任公司股東資格確認糾紛的處理第三十六第二款規定：“實際出資人以他人名義出資，雙方未約定股權歸屬、投資風險承擔，且無法確認實際出資人具有股東資格的，實際出資人與名義出資人之間按借貸關系處理。”《江西省高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的指導意見》（贛高法〔2008〕4號）第三部分有限責任公司股東資格確認糾紛的問題第三十條第二款規定：“實際出資人以他名義出資，雙方未約定股權歸屬、投資風險承擔，且無法確認實際出資人具有股東資格的，實際出資人與名義出資人之間按債權債務關系處理。”

2．股權代持合法有效

民事法律行為合法有效系民事權利存在的基石。依照《公司法司法解釋（三）》第二十四條規定，一般情況下股權代持協議應被認定為有效。股權代持合同合法有效，才能進一步考量隱名股東資格的認定問題。如果股權代持存在《合同法》第五十二條規定的無效情形，股權代持協議無效。代持協議無效后，按照相互返還的原則，對實際形成收益，依照合同公平原則進行分配。最高人民法院（2017）民申2454號民事裁定書②吳巍與蘇州信誠傳媒廣告有限公司、蘇州乾生元食品有限公司等確認合同無效糾紛一案。裁判要旨為“《委托投資協議書》及《協議書》，從形式上看為雙方之間的股權轉讓協議，實質構成上市公司股權的隱名代持……上市公司股權不得隱名代持……損害到資本市場基本交易秩序與基本交易安全，損害到金融安全與社會穩定，從而損害到社會公共利益。因此依據《合同法》第五十二條第四項等規定，訴爭協議被認定為無效。”

3．隱名股東進行出資

隱名股東按照法律、公司章程規定向公司出資是公司資本維持的必然要求，也是股東取得公司股權的實質條件[13]。既然隱名股東想取得股東資格，其應當然履行出資義務。《公司法司法解釋（三）》第二十二條、《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》第十四條均規定隱名股東顯名時要以實際出資為條件。股東主張其出資構成隱名股東的，應舉證證明。股東不能證明已履行實際出資義務，且公司其他股東不知曉其投資事宜的，不成立隱名股東，其股東身份不予確認。

4．參與公司經營管理

在實踐中，部分隱名股東實際參與公司股東會、董事會等會議，擔任職務參與管理經營公司，這在一定程度上能證明隱名股東的股東身份。隱名股東是否參與公司經營管理并不是認定股東資格的必備條件，但在認定隱名股東資格時可以進行參考。在司法實務中，人民法院在認定股東資格時，通常將隱名股東是否參與公司經營管理作為認定股東資格的考慮因素[14]。

5．符合公司內部決議

有限責任公司具有較強的人合性，隱名股東在顯名時要尊重公司內部治理和決策，需要其他股東認可隱名股東的資格和身份。《公司法司法解釋（三）》《九民會議紀要》均要求隱名股東顯名時要經其他股東過半數同意，《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》要求其他股東認可實際投資者股東身份。

（四）明確關于顯名股東和隱名股東糾紛處理的規定

1．建立隱名投資制度

由于隱名投資法律性質和隱名股東資格認定標準等問題我國的現行法律處于空白狀態，導致在處理隱名股東與顯名股東、公司及第三人之間的糾紛帶來眾多爭議和困惑。在實踐中，隱名投資的現象大量存在，甚至很多股份有限公司也存在隱名投資的現象。為妥善解決因隱名投資引發的各種法律問題，筆者認為應當建立隱名投資法律制度，消除隱名股東投資顧慮，也為解決隱名投資引發的各種糾紛提供法律依據。

2．完善股權代持合同

《合同法》分則規定的有名合同中，根本無法包含股權代持合同，股權代持合同作為一種新型的無名合同。在實踐中，有關隱名投資產生的合同名稱、內容及形式五花八門，差異較大，且合同整體質量不高。由于合同約定不明或條文含糊不清經常引發糾紛。筆者認為有必要參照《民法典》，構建典型、指導性的股權代持合同，列明協議標的、股權歸屬、權利行使等必備條款，同時倡導當事人使用典型合同交易，從而為解決顯名股東和隱名股東糾紛提供規范的事實依據。

3．落實股東名冊制度

《公司法》第三十二條規定，記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。《公司登記管理條例》第二十條規定，申請設立有限責任公司，應當向公司登記機關提交的文件中并無股東名冊。雖然《公司法》第三十二條規定有限責任公司應當置備股東名冊，但是實踐中眾多公司由于各種原因根本沒有置備股東名冊。筆者認為可以考慮將股東名冊列入公司設立、變更登記必須提交文件的范疇，賦予股東名冊對外公示的效力，賦予公司內部治理權，這樣不僅有效解決隱名股東、顯名股東與公司之間的矛盾糾紛，更有利于保護隱名股東合法權益，促進外部交易安全[15]。