過度“航行自由”國家責任的邏輯證成*
——中國應對美國“航行自由”主張的策略選擇

呂方園

航行自由作為《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《海洋法公約》)的基石原則，逐漸被世界各國所接受。然而，《海洋法公約》對于航行自由的權利邊界與限制卻是不明確的，使得“航行自由”的尺度界限為何，一直處于理論與實踐的爭議之中。現實中，“航行自由”成為美國等國家“橫行自由”的借口，美國以自身的標準，認定中國在南海正當權益主張屬于“過度海洋權益主張”，并進行軍艦武裝巡航。美國的“橫行自由”是中國南海地區的不安定因素，背離了《海洋法公約》“航行自由”之本義。在《國家對國際不法行為的責任條款草案》(以下簡稱《國家責任條款草案》)框架下，美國的行為具有“國際不法行為”的內涵特性，理應承擔過度“航行自由”的國家責任。但是，過度“航行自由”引起的爭議解決往往通過政治化或者雙邊磋商談判等方式，逐漸偏離國際法治化軌道，《海洋法公約》成為政治博弈的工具。政治化的爭議解決方式不符合《海洋法公約》和平用海的宗旨。因此，如何規制過度“航行自由”，亟需回歸國際法治框架下，構建過度“航行自由”國家責任體系，以實現國際法治的公平正義，也為我國應對美國“航行自由”主張的策略選擇提供理論指導。

一、構建過度“航行自由”國家責任的法理基礎

過度“航行自由”爭議主要是由《海洋法公約》對航行自由邊界的模糊化處置、“航行自由行動”權利義務的配置失衡引起。對《海洋法公約》本義的曲解進一步加劇了爭議解決的法治化難度，亟需構建追究過度“航行自由”的國家責任機制及其責任體系。

(一)厘清《海洋法公約》航行自由邊界是構建過度“航行自由”國家責任的前提

航行自由作為一種權利體系，其運行的邏輯基礎在于和平用海，保障海洋空間良好秩序。然而，美國基于自身海洋利益的需要,在國際公約與國際慣例基礎上曲解“過度海洋主張”，(1)JA Shley Roach and Robert W.Smith,United States Responses to Excessive Maritime Claims,The Hague/Boston/London:Martinus Nijhoff Publishers,1994,p.15.將其異化成自身“航行自由”(“橫行自由”)合法的國際法基礎。(2)其包括(1)領海基線與領海寬度主張以及領海權益要求不符合《公約》的規定；(2)歷史性水域或海灣以及群島水域美國不認可的；(3)對于軍艦“無害通過權”需要事先批準或同意許可，并對其通過的方式設置歧視性規定的。參見馬得懿《海洋航行自由的秩序與挑戰——國際法視角的解讀》，上海人民出版社2020年版，第 162-164頁。美國利用自身國家政策曲解國際公約規定，充當世界警察的角色，把其“航行自由”行動作為抵制別國“過度海洋主張”的一種“合法”行為，把自身霸權思想架構到別國海域，實現國家政策化的長臂管轄。同時，以格勞秀斯的“海洋自由”理論戰略性地模糊替代“航行自由”，無形中擴大航行自由的外延，為自身“橫行自由”尋找國際法的借口。美國的“航行自由行動”,無視眾多沿海國家的主權安全和海洋權益,嚴重危害地區和平穩定，不符合公認的國際法原則，是危險和不負責任的。(3)參見賈宇《南海航行自由：問題、規則與秩序》，《亞太安全與海洋研究》2019年第3期。

在現行國際海洋法律秩序中，一些國家因實行“霸權主義”的國家政策所需，曲解《海洋法公約》的航行自由行動，背離公約的價值目標。因此，需要構建國家責任機制來應對過度航行自由，實現航行自由的秩序價值。航行自由屬于船旗國與沿海國權利義務博弈平衡的產物，國家責任機制可以有效形成兩者之間的秩序價值。在《海洋法公約》價值目標的彰顯下，航行自由在不同的“海域”具有不同的權利義務規定，從而體現海洋空間秩序的需求。航行自由的權利具象，體現為領海的“無害通過權”，群島水域的“過境通行權”，公海的航行自由等權利的衍生體系。與此相適應，在海洋空間秩序統領下，權利與義務相統一的規范也應當隨之產生，航行自由也應當遵循相應的義務性規定，航行自由的權利外延也要加以明確。即使公海的海洋自由、航行自由也要受到一定的限制。例如，遵守不得從事國際法禁止的海盜、販運奴隸、販運毒品、從事未經許可的廣播等不法行為的禁止性規定，保障軍艦登臨權、緊追權的合法行駛，履行維護海洋環境安全、航行安全的義務，適當顧及其他公海自由和勘探和開發活動的義務性規定。由此可見，航行自由的權利體系原本就包含了義務性規定。規制航行自由的權利濫用，是構建過度“航行自由”國家責任的邏輯基礎。

(二)合理配置航行自由權利義務是構建過度“航行自由”國家責任的關鍵

從理論而言，航行自由作為格勞秀斯的《海洋自由論》與約翰·塞爾登《閉海論》的“混血兒”，往往游走于自由與限制之間，進而衍生出航行自由邊界的中西方爭議。西方學者片面解讀格勞秀斯的《海洋自由論》，強調航行自由是絕對權利，干涉航行自由要承擔國家責任，(4)P.Wendel,State Responsibility for Interferences with the Freedom of Navigation in Public International Law,Springer Berlin Heidelberg New York,2007,pp.126-128.標以中國特點的航行自由論，將航行自由這一公約權利進行政治化解讀。然而，我國學者一般認為，航行自由是相對自由，要符合沿海國的權利要求，要尊重沿海國家關于航行自由的保留條款權益。同時，“公海自由”與“領海主權”一對貌似矛盾又內在邏輯統一的概念體系，構成航行自由限度的具體面向。(5)Percy Thomas Fenn,The Origin of the Right of Fishery in Territorial Waters,Harvard University Press,1926,p.85,pp.150-152.目前，美國“航行自由行動”權利義務失衡的現狀，客觀上需要構建國家責任機制來制衡，并且它是構建過度“航行自由”國家責任的關鍵。

在國際秩序運行的過程中，國家責任機制成為國家行為合規的內在動力。這是因為，國家責任機制有助于保障“航行自由”的公平正義價值，“國家責任是國家權利的必然結果。所有具有國際性質的權利都涉及國家責任”。(6)“The Spanish Zone of Morocco”,World Today,Vol.10,No.5,1954 pp.209-218;“Corfu Channel case” (United Kingdom v.Albania);Merits,International Coart of Justic,1949,p.23.易言之，在國家權利義務一體化語境下，片面強調自身的航行自由權利，而不承擔自身義務，造成國家權利義務的失衡。美國推行的軍艦“航行自由行動”，無需事先通知沿海國或事先征得其同意，其好像一個海洋幽靈，時時挑戰沿海國的海洋權益。《海洋法公約》航行自由制度體系設計，是構建過度“航行自由”國家責任的邏輯起點，其關鍵是航行自由權利義務的合理配置，這是防止沿海國與船旗國沖突的減壓閥。

(三)正確理解《海洋法公約》的宗旨是構建過度“航行自由”國家責任的基礎

《海洋法公約》與《國家責任條款草案》的宗旨具有內在價值的耦合性，即和平處置爭議，避免武力沖突。構建過度“航行自由”國家責任機制，有利于在《海洋法公約》框架下解決航行自由糾紛，避免解決涉海爭議的“叢林法則”出現。但是，美國航行自由行動以其國家利益為根本邏輯起點，通過《美國海軍行動手冊》條文性規定，多次與沿海國家展開對抗、沖突乃至武裝攻擊，將自身意志強加于別國，其已然成為威脅國際海洋安全的重要因素之一。(7)龔迎春：《海洋領域非傳統安全因素對海洋法律秩序的影響》，《中國海洋法學評論》2006年第1期。在尼加拉瓜訴美國案中，國際法院提出美國在尼加拉瓜港口布雷、出動飛機襲擊港口的行為違反了國際法上“不使用武力”“不干涉內政”原則之外，還認定美國的布雷行為侵犯了有關港口的航行自由。(8)參見袁發強《航行自由的國際法理論與實踐研究》，北京大學出版社2018年版，第191-196頁 。因此，目前以美國為首的西方國家曲解了《海洋法公約》的宗旨，將航行自由作為國家政策向外擴展的借口與理由，使得其成為海洋霸權的推廣工具。正如《海洋法公約》談判尚未完成之際，1979年美國卡特政府宣布航行自由行動，通過其國家政策的實際行動，來制衡《海洋法公約》對其不利的規定。1983年里根總統在“海洋政策總統聲明”中主張，“任何海上國際法的新規則，除非經美國接受，不能被認為是一個普遍適用的原則。(9)[英]希金斯、哥倫伯斯：《海上國際法》，王強生譯，法律出版社1957年版，第25頁。

然而，現實中，“航行自由”作為《海洋法公約》的一項權利，如何將該權利“過度”行使界定為國際不法行為，如何認定過度航行自由權利濫用的標準、如何認定實際損害結果，均屬于過度“航行自由”行為是“國際不法行為”認定的邏輯證成的具體面向，也是落實海洋法公約宗旨的關鍵點。因此，只有明確過度“航行自由”的國際不法行為的邊界、權利濫用的標準，構建損害結果的認定及其歸責原則的規則體系，才能有效規制過度“航行自由”。要實現上述目標，只有通過正解《海洋法公約》的宗旨及其航行自由規則的要義，才能有效地構建過度航行自由的國家責任，也是構建過度“航行自由”國家責任的邏輯基礎。

二、過度“航行自由”國家責任的制度構建

過度“航行自由”國家責任認定的核心問題，是如何對“國際不法行為”進行考量，主要包括國際義務的違反性、實際損害結果的認定、歸責原則以及責任承擔方式等四個主要環節，構成了過度“航行自由”國家責任的邏輯證成的具體面向。

(一)過度“航行自由”國際義務違反性的邏輯證成

依照《國家責任條款草案》界定，“國際不法行為”的邏輯基礎在于國際義務的違反性。然而，國際義務范圍的不確定性、標準的多元化、判例的認定也不統一，使得認定國際義務違反性存在困難，雖然這是判斷過度航行自由國際不法性的基礎。國際義務的違反性認定困難的根本原因是，公約是將航行自由作為一項權利性規定，而沒有明確其義務范疇，使認定國際義務違法性存在權利義務對立的障礙。同時，《國家責任條款草案》是框架性而非具體性的，進一步加劇了界定其國際不法性的難度。通觀《海洋法公約》，從公海的航行自由，到領海的無害通過權，無一不體現了其權利屬性。《海洋法公約》第106條(10)UNCLOS第106條規定：無足夠理由扣押的賠償責任，如果扣押涉有海盜行為嫌疑的船舶或飛機并無足夠的理由，扣押國應向船舶或飛機所屬的國家負擔因扣押而造成的任何損失或損害的賠償責任。的措辭表明，沿海國在沒有“足夠理由”的情況下，扣押“非海盜”船舶構成國際不法行為。《海洋法公約》第110條(11)UNCLOS第110條第一款規定：除條約授權的干涉行為外，軍艦在公海上遇到按照第95條和第96條享有完全豁免權的船舶以外的外國船舶，非有合理根據認為有下列嫌疑，不得登臨該船：(a)該船從事海盜行為；(b)該船從事奴隸販賣；(c)該船從事未經許可的廣播而且軍艦的船旗國依據第109條有管轄權；(d)該船沒有國籍；或(e)該船雖懸掛外國旗幟或拒不展示其旗幟，而事實上卻與該軍艦屬同一國籍。，沿海國當局有“合理根據”才可以行使登臨權，第111條(12)UNCLOS第111條規定：沿海國主管當局有充分理由認為外國船舶違反該國法律和規章時，可對該外國船舶進行緊追。為沿海國當局有“充分理由”才可以行使緊追權。通過公約“足夠理由”“合理根據”“充分理由”等語境條文的解釋，對于船旗國和沿海國之間的權利博弈，公約更偏向于船旗國航行自由的權利性認定。故而，過度航行自由對“國際義務違反”的認定，會產生公約本身解釋的困境，“國際不法行為”認定的淵源存在不足。正如科孚海峽案，船旗國航行自由的權利與對沿海國“適當注意義務”之間，并未形成權利義務相對一致的邏輯閉合狀態，而是處于航行自由在沿海國與船旗國的權利義務分配上的模糊狀態，航行自由在國家權利分配上存在“灰色區域”，該灰色區域成為過度“航行自由”國際不法行為認定的困境。針對過度“航行自由”國際不法行為認定的難題，首當其沖的問題是明確國際不法行為的內涵與外延。追本溯源探究國際不法行為的本義解釋，以權利的過限來界定國際不法行為(internationally wrongful acts)的內涵與外延。其可能的路徑是，通過法教義學的方式，以格勞秀斯的《捕獲法》“wrongful”的不法之本義明確國際不法行為的內涵。正如格氏例證說明，基于某項權利的戰爭是正當的,基于損害的執行則是不正當的，并進而演繹出“不法”或“損害”之定義,是指任何與權利相悖的行為。(13)參見[荷]格勞秀斯《捕獲法》，張乃根等譯，上海人民出版社2006年版，第79-87頁。航行自由作為一項權利，合法行使屬于正當的，不合法行使則是屬于不法的，符合格勞秀斯對于國際不法行為認定之本意。

一方面，解決航行自由權利邊界不周延的問題，有必要將航行自由主體區分為普通船舶和政府公務船、軍艦兩類，實行航行主體二分法，明確權利的邊界。從格勞秀斯《海洋自由論》便利海洋貿易的初衷來看，軍艦與政府公務船舶并非屬于便利海洋貿易的受益對象。海洋自由論的邏輯起點在于人類有效開發利用海洋資源，故而強調航行自由與捕魚自由，軍艦與政府公務船舶并無開發攫取海洋資源之功效。軍艦代表著平時的武裝行動，若是授予其與普通商船同樣的航行自由權利，則是對《海洋自由論》以及《海洋法公約》的曲解，過分解讀了航行自由。故而，對于航行自由的“灰色區域”，應該以公約價值為目標導向，重新界定航行自由的權利邊界，通過公約釋義的方式，解決沿海國與船旗國有關航行自由權利模糊的現狀。同時，對于軍艦航行自由要加以特別認定，通過航行自由目的性考量，彌補航行自由權利的模糊性問題。

另一方面，要明確航行自由“適當顧及”義務的范圍。細究《海洋法公約》航行自由的義務性條款，無疑會發現，其國際義務違反性的認定難度，被《海洋法公約》“適當顧及”義務的概括性所加劇。航行自由的“適當顧及”義務規定本身又很籠統，其表現為，公海航行自由僅規定了船旗國對于船舶具有行政、技術及社會事項的管轄和控制的義務。(14)UNCLOS第94條規定：船旗國的義務1.每個國家應對懸掛該國旗幟的船舶有效地行使行政、技術及社會事項上的管轄和控制。群島水域的“過境通行權”，船旗國承擔航行安全、環境保護的海事安全義務、不干涉沿海國內政主權的義務。(15)UNCLOS第39條規定：船舶和飛機在過境通行時的義務：1.船舶和飛機在行使過境通行權時應：(a)毫不遲延地通過或飛越海峽；(b)不對海峽沿岸國的主權、領土完整或政治獨立進行任何武力威脅或使用武力，或以任何其他違反《聯合國憲章》所體現的國際法原則的方式進行武力威脅或使用武力；(c)除因不可抗力或遇難而有必要外，不從事其繼續不停和迅速過境的通常方式所附帶發生的活動以外的任何活動；(d)遵守本部分的其他有關規定。2.過境通行的船舶應：(a)遵守一般接受的關于海上安全的國際規章、程序和慣例，包括《國際海上避碰規則》；(b) 遵守一般接受的關于防止、減少和控制來自船舶的污染的國際規章、程序和慣例。專屬經濟區航行自由活動，要顧及沿海國基于海洋科研與海洋環境保護以及人工島嶼設施的要求。(16)UNCLOS第56條規定：沿海國在專屬經濟區內有人工島嶼、設施和結構的建造和使用。在毗連區的航行自由，要適當顧及沿海國對海關、財政、移民和衛生等方面的事務的管轄權。(17)UNCLOS第33條第一款規定：沿海國可在毗連其領海稱為毗連區的區域內，行使為下列事項所必要的管制：(a)防止在其領土或領海內違反其海關、財政、移民或衛生的法律和規章；(b) 懲治在其領土或領海內違反上述法律和規章的行為。領海的無害通過權制度僅籠統地規定為無害的“適當顧及”義務，僅是框架性規定。總體而言，航行自由的適當顧及義務，除非違反了海事安全以及海上和平的義務性規定，才能構成國際不法行為。因此，船旗國“適當顧及”義務，作為一項義務性規定，應然讓渡于沿海國權利主張，權利與義務具有對向耦合的關系，若是造成對峙狀態或地區爭議，可以初步認定違反“適當顧及”義務。對于該義務的判定，可以通過判例中不同海域的法益平衡機制，來認定“適當顧及”義務的要求。事實上，國際法院在對航行自由釋義的過程中，進行了不同海域的區分對待。例如,由于受到沿海國權利的限制,專屬經濟區內的航行自由與公海上的航行自由并不完全相同。(18)Yoshifumi Tanaka,“Navigational Rights and Freedoms”,in Donald R Roth well,Alex G Oude Elferink,Karen N Scott,Tim Stephens,eds,The Oxford Handbook of the Law of the Sea,Oxford University Press,2015,p.554.國際海洋法庭對于船旗國的“適當注意義務”，是通過《海洋法公約》區域管理的本質屬性來界定的。例如，在2014年“弗吉尼亞G號”(19)The M/V “Virginia G” Case (Panama/Guinea-Bissau),Judgment,ITLOS Case No.19,14 April 2014.的案中，國際法院認定巴拿馬在幾內亞專屬經濟區給漁船加油，侵犯了幾內亞專屬經濟區漁業資源保護的權利。但是，2019年“諾斯塔號案”(20)The M/V “Nor star” Case (Panama v.Italy),Judgment,ITLOS Case No.25,10 April 2019.，國際海洋法庭卻認定巴拿馬籍船只“諾斯塔號”為公海上的游艇加油，屬于公海航行自由的表現，并未侵犯意大利的權利。我們主張，從主觀與客觀兩條路徑，從不同海域的法益保護視角來認定船旗國的適當顧及義務。同時，還應本著共同但有區別的原則，其共同之處在于和平利用海洋，區別之處在于不同海域的平衡機制，符合《海洋法公約》的宗旨。

(二)過度“航行自由”損害結果認定的邏輯證成

正如前文所述，船旗國“適當顧及”義務，應讓渡于沿海國權利主張，若造成對峙狀態或地區爭議，可以初步認定未盡到“適當顧及”義務。然而，國際法院的判例卻以實際損害結果來認定國際不法行為。例如，國際法院在1983年-1984年的尼加拉瓜訴美國案中，認定美國在尼加拉瓜港口布雷，影響尼加拉瓜的國際貿易與領海安全，并且造成了數艘尼加拉瓜船舶觸雷，故而構成國際不法行為。(21)袁發強、張磊：《航行自由的國際法理論與實踐研究》，北京大學出版社2018年版，第197頁。實際損害結果認定，從某種程度上，已成為國際不法行為認定的構成要件。同時，《海洋法公約》第31條(22)UNCLOS第31條規定：對于軍艦或其他用于非商業目的的政府船舶不遵守沿海國有關通過領海的法律和規章或不遵守本公約的規定或其他國際法規則，而使沿海國遭受的任何損失或損害，船旗國應負國際責任。規定了軍艦過度“航行自由”的國際責任，沿海國遭受損失和損害，與船旗國不遵守沿海國規章制度并行，才要承擔賠償責任。顯然，公約對國家責任的構成要件做了擴張解釋，額外增加損害結果要件。但是，過度“航行自由”造成損害，難以物質化界定，過度“航行自由”造成物質損害屬于個例情形。若是依據實際損害結果認定，其難以在程序上界定其國際不法性。這是因為過度“航行自由”低威脅，未造成現實緊迫危險結果，其潛在威脅可能被忽視。因此，過度“航行自由”的損害結果，難以在法律上認定，淪落為政治上的爭議。而國際法院一直試圖避免政治問題法律化的傾向。正如科孚海峽案，國際法院以實際物質損害為導向，原本是想避開對政治問題的審判，恰巧成為過度“航行自由”的尚方寶劍。歷史上，航行自由爭議的非司法途徑解決，也導致了爭議解決缺乏司法實踐的基礎。正如前文所述，美蘇黑海軍艦碰撞事件中，美國與蘇聯通過磋商后，簽署了《關于無害通過的國際法規則之解釋的共同聲明》，通過咨詢的路徑化解兩國之間的航行自由的爭議。(23)Ronald Reagan,“Joint Statement by the United States of American and Union of Soviet Socialist Republics:Uniform Interpretation of Norms of International Law”,Law of the Sea Bulletin,Vol.14,No.12,19,1989,pp.12-13.這種示范效果，導致過度“航行自由”“國際不法性”的司法認定進入無限“死循環”狀態。

過度“航行自由”爭議的解決應當回歸到司法破解的軌道中來。破解航行自由爭議實際損害結果的認定難題，可以依據“海洋法益損害說”來認定損害行為，并從海洋秩序層面構建損害威脅的認定標準。“法益”一詞是來源于刑法理論上的概念，其本意是指“法(律)所保護的利益或價值”。(24)張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第1頁。在國際法上，所謂法益就是一個國家所享有的權利及其利益。對于海洋法益的界定而言，可以借鑒國際法院或海洋法庭的案例進行界定。雖然梳理國際海洋法庭的判決，并不能對航行自由的外延進行認定，但是，卻可以對航行自由涉及的海洋權益，進行框架性描述。例如，2015年“北極日出號案”(25)The M/V “Nor star” Case (No.25) (Panama v.Italy),ITLOS,Judgement,2019,para.178.，海洋權益在法益上就不僅體現為物質利益，而更多體現為非物質權益。就現實爭議來看，過度“航行自由”侵害的不僅僅是物質利益，還侵害沿海國尊嚴利益。雖然過度“航行自由”在《國家責任條款草案中》不具備實際物質損害結果，但是對于國家主權的侵害，存在現實的威脅與損害，從“海洋法益侵害說”的角度來講，其應然屬于“國際不法行為”之范疇。當一國過度“航行自由”行為對其他國家的經濟、政治、貿易以及外交等方面造成具體的影響,即使加害國沒有造成直接的、具體的物質損害,受害國也可以主張其承擔責任。例如，澳大利亞和新西蘭訴法國的核試驗案中，國際法院判例認定損害結果不僅僅是物質損害。(26)孫士娟：《國際不法行為的國家責任——對損害后果要件的思考》，《濱州學院學報》2015年第 3期。由此可見，從“海洋法益損害說”以及國際法院判例出發，來破解航行自由爭議實際損害結果的認定難題是可行的。

(三)過度“航行自由”國家責任歸責原則的邏輯證成

所謂過度“航行自由”國家責任歸責原則就是指確定船旗國過度“航行自由”國家責任的基本準則。其重要性主要在于解決船旗國與沿海國之間因航行自由引起的爭議，如何認定國家責任起到關鍵性的作用，是明確船旗國承擔國家責任的依據，是劃分過度“航行自由”國家責任的基本原則。民事責任、行政責任、刑事責任的歸責原則都應當以主觀過錯為其核心要素，但是，主觀過錯的證明及其標準卻是一個非常棘手的問題。雖然《國家責任條款草案》并未直接規定國際不法行為的主觀要素如何考量。然而，對于國家行為的主觀認定，顯然是必要的。國家行為的主觀認定，往往通過行為外觀倒推，從而對國家行為的主觀過錯進行認定。過度“航行自由”的主觀要素考量，主要體現于“權利不得濫用”，這構成了過度“航行自由”國家責任歸責原則的基本內涵。但是，就過度航行自由“不法性”的主觀過錯認定而言，存有如何認定“權利不得濫用”的難度。其主要原因是，《海洋法公約》“權利不得濫用”存在程序上適用困境。《海洋法公約》在“一般規定”的第300條和301條規定了“權利不得濫用”(27)UNCLOS第300條規定：締約國應誠意履行根據本公約承擔的義務并應以不致構成濫用權利的方式，行使本公約所承認的權利、管轄權和自由。第301條規定：締約國在根據本公約行使其權利和履行其義務時，應不對任何國家的領土完整或政治獨立進行任何武力威脅或使用武力，或以任何其他與《聯合國憲章》所載國際法原則不符的方式進行武力威脅或使用武力。，以及不得造成地區不安定，禁止使用武力等限度要求。主觀過錯的認定對國際不法行為而言，通過作為和不作為兩種行為可以推斷。因此，權利行使的限度如何認定，轉化為航行自由的“權利”與“義務”兩者之間如何平衡的問題，也正是權利不得濫用標準難以界定的原因所在，無形中將《海洋法公約》第300條的規定束之高閣。

要構建國際不法行為兼顧損害結果的歸責原則，以追究過度“航行自由”的國家責任，其核心是明確權利濫用的標準。如何界定過度“航行自由”的權利濫用標準，我們主張，應以主客觀相統一的方式進行認定。由于過度“航行自由”在公約自身的邏輯體系內很難認定為權利濫用，諸如，領海的無害通過權制度，其權利主體籠統規定為“船舶”，導致現行軍艦航行自由的爭議。專屬經濟區的“剩余權利”的邊界不明確，公海航行自由衍生制度的程序規則限制，都成為船旗國“權利濫用”的借口與理由。為了克服公約自身內在邏輯上的缺陷，從主客觀相統一的方式來界定“權利濫用”，是行之有效的路徑。從主觀角度看，在公約區塊化管理模式下，若是將公海航行自由類推到領海，邏輯上是不通的，外觀上具備權利濫用的主觀標準——禁止類推。若是經此引起了船旗國航行自由與沿海國經濟權利以及國家主權安全的沖突對峙，就應然屬于權利濫用之標準。從客觀角度而言，對于其行為主觀過錯的考量，應以《海洋法公約》第58條規定為基礎(28)UNCLOS第58條第1款規定：其他國家在專屬經濟區內的權利和義務，在專屬經濟區內，所有國家，不論為沿海國或內陸國，在本公約有關規定的限制下，享有第87條所指的航行和飛越的自由，鋪設海底電纜和管道的自由，以及與這些自由有關的海洋其他國際合法用途，諸如同船舶和飛機的操作及海底電纜和管道的使用有關的并符合本公約其他規定的那些用途。，同時，以客觀行為倒推其主觀態度來界定其外延，即航行自由“有關的”用途，僅限于“同船舶……的操作”有關的用途。(29)高建軍：《航行自由的含義和適用范圍——〈聯合國海洋法公約〉項下法庭實踐的考察》，《法商研究》2021年第1期。超出該外延，應然具有權利濫用之嫌疑。因此，我們主張，國際不法行為兼顧損害結果的歸責原則以客觀行為標準來界定其主觀態度。細言之，航行自由“有關的”用途僅限于船舶自身的航行安全操作，包含航行安全的技術要求以及環境安全的要求，其行為后果，僅限于海洋法公約的目的性要求，其主要目的在于保障海上貿易的交通安全，以實現海洋空間的秩序價值。超出船旗國海事安全的權利義務要求，則初步構成“權利濫用”的認定標準，若是由此引發沿海國家對峙狀態，則可以認定其權利濫用，以客觀形式來推定船旗國行為的主觀目的。

(四)過度“航行自由”國際責任承擔方式的邏輯證成

國家責任承擔方式關涉船旗國與沿海國之間，如何分配公平正義的問題，主要起到實體正義的目的訴求。過度“航行自由”作為船旗國的國家行為表征，依據《國家責任條款草案》承擔責任方式主要包括行為責任及賠償責任。即《國家責任條款草案》第30條“停止”和“不重復”以及第31條的“賠償”，其構成了過度“航行自由”船旗國責任的承擔方式。

然而，如何落實過度“航行自由”的國家賠償責任時，存在一定的難度。其一，針對過度“航行自由”造成的損害，國家責任條款層面有“停止不法行為”“保證不再重犯”兩種方式，但是，存在執行上的困難。航行自由作為權利義務的統一體，如何落實停止不法行為？在航行自由行為邊界并未明確的情況下，“停止不法行為”無疑屬于扯皮行為。為防范風險再次發生，雖然《國家責任條款草案》設置了“保證不重犯”的國家責任方式。然而，對于《海洋法公約》而言，在保障航行自由的前提下，卻并未規定“停止不法行為”責任承擔的方式，對于“保證不重犯”這一聲譽制裁方式而言，無異于隔靴搔癢，執行上難以落實。其二，雖然《海洋法公約》規定了物質損害賠償要件，然而，如何落實“充分賠償”原則也是一個難題。依據《國家責任條款草案》第31條的規定，“充分賠償”原則的賠償范圍應包括物質損害和精神損害兩個層面。過度“航行自由”造成物質損害，需要賠償，現實中如何界定物質損害賠償？依照既有的判例，僅有干涉航行自由的國家責任，它包括船期的商業損害、租船費用之類商事費用，以及船員的勞工費用。(30)P.Wendel,State Responsibility for Interferences with the Freedom of Navigation in Public International Law，Springer Berlin Heidelberg New York,2007,pp.219-225.然而，卻沒有過度“航行自由”造成的物質損害如何認定的規定。雖然依照國際法院判例，國家責任具有精神損害賠償的先例。然而，過度“航行自由”是否可以主張精神損害賠償，主張依據為何，這些均為過度“航行自由”賠償所面臨的制度難題。此外，沿海國為制止過度“航行自由”的合理費用是否屬于物質損害賠償范圍，也是亟需明確的問題。由此可見，國家責任的“充分賠償”原則在現行體系中存有留白空間。

針對“停止不法行為”“保證不重犯”聲譽制裁的現實困境，立法必須通過“概況+例舉”的方式，明確航行自由的權利邊界，為禁止不法行為提供規范指引，確立精神損害賠償原則，可以通過賠禮道歉以彌補受害國的精神損害。同時，將沿海國為制止過度“航行自由”的合理費用納入物質損害賠償的范圍，以解決沿海國權益。主要理由是，在現實中，在海洋命運共同體理念的指引下，海洋權益已然成為國家主權的關鍵一環，海洋權益理念已然深入人心。航行自由過限就是侵犯一國的國民感情，造成沿海國國民深深的不安與焦慮，應當賠禮道歉。正如1949年的“攀登何塞·馬蒂塑像事件”中，美國一名海軍攀登了象征著古巴民族精神與古巴國家尊嚴的何塞馬蒂塑像。古巴政府要求賠禮道歉，美方最終賠禮道歉并做了相關聲明。(31)張磊：《論國際法上傳統國家責任的產生與構成》，《學術論壇》2012年第2期。故而賠禮道歉，作為積極主動的責任履行，可以對沿海國國民情感予以彌補，可以在國家責任承擔上形成示范效果，從而對于“停止不法行為”以及“保證不重犯”，進行法律上的修正。這種國家主動履行國家責任的模式，是從根本上對于過度“航行自由”觀念進行了修訂。針對過度“航行自由”“充分賠償原則”，可以主張精神損害賠償。精神損害賠償的依據主要在于國民不安全感，與前文的賠禮道歉并行，成為國家責任承擔的邏輯自洽體系，從而對于過度“航行自由”有所限制，達到責任承擔的公平公正。對于充分賠償原則，依據“任何人不允許從自己的錯誤中獲利”，為制止過度“航行自由”的合理支出費用，諸如，沿海國為制止過度“航行自由”而付出的船舶運營費用、人力支出以及物力支出，以及由此產生間接損失均應屬于賠償范圍。間接損失的范圍，包括但不限于海上普通商船因為軍艦過度“航行自由”而造成的繞航的船期損失以及船舶運營成本損失。

三、中國應對美國“航行自由”主張的策略選擇

正如前文所述，航行自由在國際不法行為以及國家責任的邏輯證成過程中，無疑為應對過度“航行自由”，提供了理論溯源。對于美國在南海的“橫行自由”，可以以此為導向，通過國內法層面認定其不法性、在國際區域性公約層面明確其責任、并利用程序規則保障責任落實等三方面對美國在南海“航行自由”的國家政策進行反制。

(一)通過區域性海事安全手冊構建反制美國“橫行自由”的制度體系

航行自由問題事關全球海洋法律秩序和全球海洋治理,是構建海洋法律秩序的“四梁八柱”。(32)肖鋒：《對中美航行自由之爭的思考》，《邊界與海洋研究》2020年第4期。海洋秩序的本質在于海事安全，依照海事安全公約的規定，其主要在于航行安全與環境安全。通過海事安全的具體要求，來規制過度“航行自由”的損害結果，從而實現過度“航行自由”航行安全以及環境安全的兩個底線。造成安全威脅，即可構成不法行為，海事安全成為秩序價值維護的底線。

制定區域性海事安全手冊的基本路徑是，以海事安全為切入點，尋求南海周邊國之間的海洋利益平衡。由于南海域內國家之間存在著島嶼主權及海洋管轄權之爭，加之域外國家不斷插手攪擾南海局勢，這是目前《南海區域海事安全規則手冊》的現實基礎，因此，如何保護我國的南海海洋權益，同時兼顧各國利益，以“南海行為準則”為核心的南海海洋安全機制的構建面臨著諸多困難和挑戰。其可能的路徑就是沿海國之間通過區域規則化，構建南海海洋空間海事安全秩序。海事安全作為“南海行為準則”框架下重點關注的低敏感領域，鑒于目前國際社會已經構建較為全面的海事安全法律制度，因此，在相關海洋法律爭端持續發酵的情況下，將海事安全議題導入相關海洋爭端，無疑具有轉移問題面向、達致共識焦點、構建相關海域海事安全保障共同體的作用，進而可在相當程度上延緩和弱化相關海域法律爭端。(33)陳敬根、汪陽：《海洋法律爭端中海事安全議題的導入》，《江西社會科學》2017年第6期。通過制定《南海區域海事安全規則手冊》，不僅符合制定“南海行為準則”的價值目標，而且有利于“南海行為準則”磋商各方在南海海事安全領域加深共識，對于有效管控海上危機和增進政治與安全互信具有積極意義。同時，對于過度“航行自由”界定，利用“概況+例舉”的方式，進行界定。過度“航行自由”，主要是指超出船舶自身移動的范圍，從主客觀目的來講，船舶航行超出了航行安全的目的需要。例如，出于政治目的需要，或是軍事目的需要，都屬于過度“航行自由”的范疇。具體包括但不限于以下情形：(1)領海內不經沿海國事先同意的軍事航行；(2)領海內構成非無害通過的航行行為；(3)毗連區內，侵害沿海國的海關、財政、移民、衛生等管理規定的航行自由；(4)在專屬經濟區漁船海上加油行為侵犯沿海國專屬經濟區利益的航行行為；(5)專屬經濟區內侵害海洋環境要求的航行自由；(6)群島水域侵害過境通行權的航行行為；(7)其他影響海事安全的航行安全與環境安全行為。

在上述基本路徑下，制定區域性海事安全手冊的具體路線是，在國際海事組織的框架下，以區域海事安全理論為指引，建立區域海事安全組織，對該區域船舶進行航行、環境安全監測，并以區域性航行規則為抓手，形成南海地區的航行安全的監管模式，建立南海命運共同體機制。具體而言，對于軍艦的航行自由依照程序要求提前履行通知義務，對于其履行情況通報區域海事安全組織，將數據實時上傳至國際海事安全組織，以實現和國際海事組織有關安全數據的共享。同時，以海事安全履約要求為指導，界定軍艦航行自由給南海地區帶來的航行、環境安全風險，并通過南海地區船舶具體信息的摸排、磋商，形成周邊國家海事安全履約承諾書或備忘錄，使之成為南海地區海事安全組織的行動基礎，從而使南海成為和平之海。因此，要積極引領南海周邊國家形成“區域總體國家安全觀”，加強南海地區航行自由的對話，與南海周邊國家求同存異，尋找最大公約數，通過雙邊條約與多邊條約方式，形成南海地區航行自由諒解備忘錄制度，以明確航行自由邊界，從而為界定過度“航行自由”提供國際法依據。

(二)依據保留條款效力構建反制美國“橫行自由”的具體規則

正如2014年習近平總書記提及的總體國家安全觀所言，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經濟安全為基礎，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進國際安全為依托，維護各領域國家安全，構建國家安全體系，走中國特色國家安全道路。過度“航行自由”損害了一國的政治安全，是海洋經濟發展的不穩定因素，破壞了沿海國軍事安全的保障體系，違背了《海洋法公約》和平利用海洋之宗旨。對于美國以“航行自由”之名侵犯我國南海海洋權益，自己又以非公約締約國的身份，游離于公約體系之外，以自身的國家政策來異化《海洋法公約》相關規定的行徑，我們需要以國家政策以及規章制度，形成公約保留條款的國內法效力——外國軍艦來中國領海必須經過中國政府事先同意。從制度上對美國南海的“橫行自由”，形成制度反制，從而提供反制美國南海“橫行自由”國際不法行為的國內法淵源。依照《海洋法公約》第30條(34)UNCLOS第30條規定：如果任何軍艦不遵守沿海國關于通過領海的法律和規章，而且不顧沿海國向其提出遵守法律和規章的任何要求，沿海國可要求該軍艦立即離開領海。，對于軍艦不遵守沿海國制度與規章，且不顧沿海國向其提出的離開要求，沿海國可以要求軍艦離開領海。但是，對于該“驅離”行為，受到上述兩個條件的限制，無疑為外國軍艦過度“航行自由”脫責提供了可能。對于追究船旗國的國家責任，由于過度“航行自由”船旗國的違法成本極低，反而對于沿海國而言，反制成本偏高，不利于其維護國家海洋權益。雖然《海洋法公約》規定，對于軍艦可以進行驅離，然而并未規定驅離的方法及手段，何為過限自力救濟防衛手段，現有規定處于模糊化狀態。在因果關系認定上，反而會使得沿海國承擔不利后果，船旗國成為受害國的角色，導致其國家責任追究的因果關系認定上，存在程序性的、系統性的障礙與風險，往往通過“私力”救濟國家海洋權益，不利于爭議解決，反而有可能成為海洋權益沖突的導火索。

針對“驅離”過度“航行自由”行為的具體程序困境，可以通過沿海國國內法，來對其進行明晰。我國可以以維護南海地區海事安全的名義，制定《航行自由安全手冊》，明確軍艦以及船舶航行自由過限行為的尺度與標準，通過航行安全技術規則，對于過度航行自由進行規則上的界定。具體規則包括但不限于：(1)船舶航行主體應該區分軍艦、政府公務船舶與普通商船；(2)航行自由造成的對峙狀態劃分為“一般”“較重”“嚴重”三個級別；(3)針對不同對峙的狀態分別規定海警船、漁政船等政府公務船舶以及軍艦的驅離手段；(4)反制過度“航行自由”的程序性規定；(5)航行安全所需其他事項。總體而言，通過過度“航行自由”的等級劃分，規定不同的規制手段，明確驅離的方法與手段，對《海洋法公約》的缺失部分，按照履約要求進行國內法的補充。同時，備案國際海事組織，爭取國際社會的支持。同時，以外交方式或海上執法合作的方式，做好維權記錄，在程序上形成透明機制，從而實現對過度“航行自由”的反制。對敏感區域內過度“航行自由”的船舶，尤其是軍艦，實施通報、抗議制度，通過船舶運行的AIS系統軌跡，進行船舶過度“航行自由”的數據實證調查，建立過度“航行自由”黑名單制度，尋求國際輿論的關注。

(三)利用程序規則尋求追究過度“航行自由”國家責任的可能路徑

利用國際海洋司法程序追究過度“航行自由”的國家責任，是維護沿海國自身海洋權益的可能路徑。然而，現實中，過度“航行自由”的國家責任追究面臨司法救濟的程序困境。雖然航行自由爭議的司法救濟程序有國際法院、國際海洋法法庭、海洋仲裁庭三者。但是，通過司法程序追究過度“航行自由”的國家責任，存在救濟不能的困境。往往航行自由爭議，容易異化成沿海國與船旗國之間的海域主權之爭。在船旗國與沿海國的航行自由之爭中，其司法救濟的困境體現為三個方面：其一，國際法院的受理很容易受到國家主權豁免因素干擾，導致司法程序中途流產。正如前文所述，在1983-1984年的尼加拉瓜訴美國案中，國際法院初步判決支持尼加拉瓜的請求后,美國退出此案的訴訟程序。后來，國際法院依據《國際法院規約》繼續對該案進行缺席審判。其二，國際海洋法法庭對于航行自由爭議的處理，也存在有投鼠忌器之嫌，對于過度“航行自由”選擇性的失明，以求避免主權爭議受理。例如，國際海洋法法庭在1997年“塞加號案”中，(35)The M/V “Saiga” Case (Saint Vincent and the Grenadines v.Guinea),Prompt Release,Judgment,ITLOS Case No.1,4.December 1997.國際海洋法法庭只審查原告迅速釋放的申請，并未對海上加油行動是否屬于航行自由進行實體審理,以求避免國家主權爭議。(36)高建軍：《航行自由的含義和適用范圍——〈聯合國海洋法公約〉項下法庭實踐的考察》，《法商研究》2021年第1期。其三，雖然一般仲裁法庭對航行自由進行了解釋，但是，其解釋具有不穩定性、效力位階較低的特點。例如，2015年“北極日出號案”中，(37)See the Arctic Sunrise Arbitration (the Netherlands v.the Russian Federation),Award on the Merits,PCA Case No.2014-02,14 August 2015.該案中沿海國俄羅斯在其專屬經濟區內逮捕和扣留荷蘭籍船只“北極日出號”的原因不是該船從事了加油活動,而是該船從事了海上抗議活動。荷蘭指控俄羅斯的行為違反了其對荷蘭承擔的有關航行自由的義務。仲裁法庭在裁決中支持了荷蘭的訴求,裁定俄羅斯違反了對荷蘭所承擔的義務,并專門提及UNCLOS第58條和第87條等規定。一般仲裁法庭認為，海上抗議活動是“一種與航行自由有關的海洋國際合法用途”，對于航行自由做了擴大解釋的回應，但是，仲裁法庭本身組成的不確定性，也導致了其解釋的不穩定性。由于上述三個方面的原因，航行自由往往處于國際司法救濟不能的程序困境。

針對過度“航行自由”司法程序救濟的困境，破解的路徑是利用程序規則，在《海洋法公約》體系內，尋找程序救濟的可能路徑。對此，我們可以依據《海洋法公約》附件八的特別仲裁程序規則利益，來實現沿海國責任主張。《海洋法公約》(附件八特別仲裁)第1條明確規定：“關于程序的提起，包括公約中有關漁業、保護和保全海洋環境、海洋科學研究、航行，包括來自船只和傾倒造成的污染的條文在解釋或適用上的爭端，爭端的任何一方可向爭端他方發出書面通知，通知應附有一份關于其權利主張及該權利主張所依據的理由的說明，將該爭端提交本附件所規定的特別仲裁程序。”我們可以利用上述規則，避開主權爭議，向特別仲裁法庭提起仲裁，以維護海洋權益。具體設想如下：一是可以通過海洋產業布局，為利用程序規則創造條件。例如，通過領海、專屬經濟區深海養殖業，為沿海國漁業資源保有權利的現實，針對過度“航行自由”造成漁業資源損害，提起特別仲裁程序。二是利用專屬經濟區的權利屬性，開發海上移動旅游度假酒店，對周邊水域提出權利的實際要求。正如水城威尼斯由于郵輪的噪音引發環境問題，提出郵輪禁入的要求。據此，可以針對航行船舶帶來的噪音污染、環境污染提起救濟程序，以海上旅游業與漁業養殖業為端口，啟動特別仲裁程序，形成過度“航行自由”的有效規制，從而避免過度“航行自由”司法救濟程序的不確定性困境。三是以“南海命運共同體”為理念，對美國南海“橫行自由”造成的損害，提出經濟、文化、國民感情多位一體的、混合式的訴求，積極利用《海洋法公約》程序規則，對美國在南海“橫行自由”形成國家責任追究機制。