自動投案的若干認定規則
——以某一案例引出

李繼承

（廣東伯方律師事務所，廣東 廣州 510623）

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱：《刑法》）第六十七條和相關司法解釋規定了一般自首和特別自首的情形，但是司法實踐遠比規定要復雜得多，規定無法窮盡自首的全部情形，導致實務中存在大量的重大爭議。本文將從筆者辦理的一宗控辯各方對自首中的自動投案情形成立與否存在重大爭議的案件出發，探討自動投案在特殊情形下的認定規則。

簡要案情為：公安機關對某單位涉嫌非法采礦罪進行立案偵查。偵查中，公安機關電話通知該單位的實際控制人張某到公安機關接受調查。張某按照通知到達公安機關后，公安機關向其出具了《傳喚證》，稱張某因涉嫌非法采礦罪，并對其進行了訊問。張某如實陳述了案件事實，公安機關也制作了《訊問筆錄》，但并未對張某采取強制措施。此外，在本案中，該單位的法定代表人劉某在沒有接到公安機關通知的情況下，得知公安機關對張某進行了訊問，便主動到公安機關說明案件情況，公安機關對其制作了《詢問筆錄》，沒有對其采取強制措施。數月后，公安機關主動抓獲了張某、劉某，并對兩人決定刑事拘留。控辯雙方對于張某、劉某是否構成自動投案產生了重大爭議。

控方認為，張某、劉某是如實供述案件事實，但不是自動投案，因此不屬于自首。理由主要為：首先，張某是在公安機關掌握其犯罪事實之后經電話通知傳喚到案的，其到案缺乏主動性，不是自動投案。即使認為前行為是自動投案，但后來卻是被公安機關抓獲到案的，公安機關具有主動抓獲犯罪嫌疑人到案的職權，因此后面抓獲到案的情形改變了前面自動到案的情形。其次，劉某主動到公安機關反映案件事實時還不是犯罪嫌疑人，其屬于公民主動到公安機關作證，因此其到公安機關不屬于犯罪嫌疑人的自動投案。最后，劉某在被公安機關認定為犯罪嫌疑人之后并沒有自動到案而是被公安機關抓獲到案的。辯方（筆者）認為，張某、劉某屬于自動投案，應當認定為自首。由于控方和辯方都認可了如實供述的情節，因此筆者只對自動投案進行研究和論述，但這些規則同樣適用于如實供述，也即適用于自首。

一、自動投案無需考察犯罪嫌疑人的動機，只要客觀上具有自行到案的行為，即可以認定為自動投案

（一）根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（【法釋〔1998〕8號】）（以下簡稱：8號文）第一條第一款第一項的規定，“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案?！睋硕x，自動投案要求行為具有主動性但沒有要求行為動機，而且在很多情形下犯罪嫌疑人自動投案是基于他人勸導、迫于追捕的壓力等非主動性的動機。為此，八號文也將犯罪嫌疑人主觀上并不積極主動投案行為視為自動投案，在第一條第一款第一項中明確規定“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。”從設立和適用自首制度的目的看，確實無需過分要求犯罪嫌疑人的自動投案動機。學界、實務界等都持有相同的觀點。如學界的周光權教授認為：“但不同的動機，都并不影響歸案行為的自動性。”[1]又如學界的張明楷教授認為：“自動投案不要求特定動機與目的。”[2]實務界的姚海華認為：“行為人自動投案的動機多種多樣，有的是真誠悔罪，有的是畏懼懲罰，有的是出于無奈，有的抱著其他想法，甚至有的還想鉆法律的空子。投案的動機雖各有不同，但只是司法機關在裁量決定對自首者是否從寬處罰以及從寬處罰幅度時考慮的因素，都不影響自首的成立?！盵3]筆者認為，犯罪嫌疑人能夠自動投案，已經體現出投案的主動性，客觀上降低了司法成本。因此，只要犯罪嫌疑人具有自動投案的客觀行為即可以認定自動投案，無須考慮抽象的主觀意識。

（二）特別自首中自動投案的認定條件，比一般自首中自動投案的認定條件要寬松，甚至不要求具有自動投案情節，也即不要求投案的主動性。如《刑法》第六十七條第二款：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！北究钜幎ǖ囊宰允渍摰臈l件并不需要自動投案，要求明顯低于一般自首的條件。如果在一般自首中強調自動投案的主觀性，會導致一般自首的條件高于特別自首，有失公平。

就本案例來說，張某接到偵查機關的電話通知傳喚后，還具有不自動投案的條件，但其放棄該條件而主動到案，已經以客觀行為表明其是自動投案。而劉某即使不是犯罪嫌疑人，但其在沒有義務到案的情形下，還是自動到偵查機關陳述案情，也已經以客觀行為體現出自動投案。所以，應當認定張某、劉某是自動投案。

二、電話通知對犯罪嫌疑人進行傳喚時，犯罪嫌疑人的人身自由沒有受到控制，犯罪嫌疑人仍然具有不到案的充足時機。犯罪嫌疑人接到電話通知后仍然到案的，應當認定為自動投案

根據《刑事訴訟法》第一百一十九條第一款的規定①“對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。對在現場發現的犯罪嫌疑人，經出示工作證件，可以口頭傳喚，但應當在訊問筆錄中注明?！保瑐鲉居袝鎮鲉竞涂陬^傳喚，并不存在電話通知傳喚的方式。口頭傳喚和書面傳喚都是當面的傳喚，針對的都是司法機關能夠控制其人身自由的犯罪嫌疑人，因此經口頭傳喚或者書面傳喚后到案的犯罪嫌疑人能否認定自動投案要視情形而定。而實施電話通知的司法機關與接收通知的犯罪嫌疑人存在空間的距離，司法機關還沒有控制犯罪嫌疑人的人身自由，犯罪嫌疑人接到電話通知后還有逃避偵查、拒不到案的條件。雖然，《刑法》和司法解釋沒有對電話通知到案是否認定為自動到案作出規定，但根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》【法發〔2010〕60號】第一條“關于自動投案的具體認定”第五點“其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形?！钡囊幎?，犯罪嫌疑人接到電話通知后自動到案，客觀上已經符合自動投案的立法本意即節約了司法機關抓獲犯罪嫌疑人所需付出的資源，完全符合立法本意，當然應當認定為自動投案。在實務中，電話傳喚到案的也被認定為是自動投案。如最高人民法院在一則指導案例中認為：“犯罪嫌疑人被公安機關口頭或電話傳喚后直接到案，并如實供述自己的罪行的，應當認定為自首?！盵4]

就本案例來說，張某在接到電話通知對其傳喚后，其人身自由并沒有受到限制，但其沒有拒不到案，而是自動到司法機關接受傳喚，應當認定為自動投案。

三、前行為是自動投案，但其后被司法機關抓獲到案的，只要在自動投案后沒有違反法律規定，自動投案仍然成立。司法機關無法以自身意志和行為改變自動投案的行為事實，僅可對自動投案與否進行定性。

首先，犯罪嫌疑人完成自動投案后，只要不存在否定自動投案的規定，其自動投案的事實就處于穩定的狀態。其次，自動投案的主體只能是犯罪嫌疑人，其他任何主體都無權代替犯罪嫌疑人行使，也無權以自身的行為事實改變犯罪嫌疑人自動投案的事實，而僅限于通過對行為的定性來決定對自首的認定與否。再次，《刑法》沒有規定犯罪嫌疑人自動投案后因被司法機關抓獲就不予認定為自動投案的規定。從限制公權力的角度出發，也必須限制司法機關可以通過自身行為改變自動投案的認定條件，防止侵犯犯罪嫌疑人的合法權益。

就本案例來說，張某第一次到偵查機關時是自動投案，已經完成了自動投案的行為。之后直至偵查機關再次將其抓獲歸案的整個期間，張某也不存在違反自動投案認定的行為，其自動投案的行為沒有被否定，偵查機關的抓獲行為不能否定已經存在的自動投案行為，應當認定張某是自動投案。

四、犯罪嫌疑人在自動投案后，其違反法律規定的行為會改變自動投案的性質

（一）犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的

八號文第一條第一款第一項中的規定“犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。”自動投案后又逃跑，包含了自動投案和逃跑兩個行為，兩個行為之間具有緊密的連續性。犯罪嫌疑人自動投案后其人身還在司法機關的控制之下，但其為了脫離控制而私自離開。犯罪嫌疑人到案后又逃跑表明其改變了先前的主觀意愿，通過自身的事后行為否定了先前行為的性質，從而改變了自首的認定條件。

（二）犯罪嫌疑人自首后沒有被采取強制措施，但在傳喚時拒不到案的

犯罪嫌疑人自首后表明其主觀上是愿意如實供述和接受處罰，這種意愿也體現在之后的整個刑事訴訟過程中。如果犯罪嫌疑人在司法機關傳喚時拒不到案，那么就可以認定其不再具有自首的意愿。但在認定犯罪嫌疑人拒不到案時應當考察的是其主觀意愿，尤其需要排除其系因客觀原因導致無法到案的情形。例如，在司法機關傳喚時，犯罪嫌疑人在外地出差、突發事故、住院等客觀因素導致無法及時到案。出現類似情形時，司法機關應當給予犯罪嫌疑人合理的寬限時間，而不能就此認定其拒不到案從而采取主動抓獲的形式。

（三）犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的

根據八號文的規定，“如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。”如果犯罪嫌疑人投案時供述的主要犯罪事實與之后供述的主要犯罪事實不一致，則其前行為由于缺乏了自首中如實供述的要件而被認為是翻供。犯罪嫌疑人翻供的行為改變了其如實供述的行為性質，導致自首被否定。但是翻供改變的是主要的犯罪事實，與認定犯罪構成要件沒有關聯性或者不影響事實認定的事實的改變也不應影響自首的認定。

五、司法機關是認定犯罪嫌疑人的主體，相關人員沒有區分是否涉嫌犯罪的義務。因此，在認定是否自動投案時，無需考量相關人員投案時是否犯罪嫌疑人的身份，只需考察其行為上是否符合自動投案的要求。

犯罪行為發生后，會產生和犯罪相關的人員，相關人員是否屬于犯罪嫌疑人需要經過偵查機關初步的調查后才能做出初步判斷。而認定是否犯罪嫌疑人需要具備法定職權和專業能力，相關人員一般都沒有認定的能力和自行做認定的義務。因此，在認定相關人員是否自動投案時無需考慮其訴訟身份或者利害關系，根本在于考慮相關人員的行為——即是否自動到司法機關或者其他機關（人員）陳述案情。

本案中，張某在偵查機關沒有認定其為犯罪嫌疑人，其自身也不知是否涉嫌犯罪的情形下自動到偵查機關如實陳述，客觀上符合自動到案的情形，應當認定為自動投案。

六、在刑事訴訟中，應當確立“存在重大爭議而無傾向性意見時，應當作出有利于犯罪嫌疑人的認定”的原則。

在刑事訴訟中，存在“存疑時有利于犯罪嫌疑人的原則”。而《刑法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱：《刑事訴訟法》）一樣，也具有保障犯罪嫌疑人合法權利的功能，也應當確立“存在重大爭議而無傾向性意見時，應當作出有利于犯罪嫌疑人的認定”的原則，以更好的保障犯罪嫌疑人的權利。當然，也會有一種意見認為，如果存在重大爭議無法做出傾向性認定時都要做出有利于犯罪嫌疑人的認定，會放縱犯罪嫌疑人，不利于打擊犯罪。從客觀上來說，司法機關和犯罪嫌疑人的爭議是矛盾的，一方有利另一方就是不利。如果發生爭議就做出有利于國家的認定，必然對犯罪嫌疑人不利，也不利于保障犯罪嫌疑人的合法權益。既然發生重大爭議，就有可能存在對國家有利而對犯罪嫌疑人不利，對國家不利而對犯罪嫌疑人有利的情形，從概率上來說，兩種情形發生的概率是同等的。在概率相等時，應當作出一種價值取向，即保護人權的價值觀。正如《刑事訴訟法》中存疑有利于犯罪嫌疑人的原則，也存在客觀事實上是犯罪嫌疑人實施的行為但存在疑點而無法充分認定法律事實時作出有利于犯罪嫌疑人的認定。但需要強調的是，重大爭議、傾向性意見等問題難以認定，有待理論研究和在實踐中完善。

就本案例來說，根據《刑法》第六十七條規定，犯罪嫌疑人如果被認定自首可以從輕或者減輕處罰，其中犯罪較輕的，可以免除處罰。因此，認定自首對犯罪嫌疑人相當有利。在公訴人和辯護人的意見發生重大爭議而又無傾向性意見時，應當認定為自首。

綜上所述，在認定自首時應當確立認定情節客觀化、禁止司法機關以定性之外的行為改變自首行為的認定、非因法定事由不得改變認定、認定爭議時應當有利于犯罪嫌疑人等規則，以更好地促成犯罪嫌疑人自首，從而節約司法資源。