回歸多數人侵權理論判定通信方法專利侵權

唐曉輝

（南京理工大學，江蘇 南京 210094）

數字信號時代，通信技術解決的是文字、聲音、圖像等信息在不同終端之間的傳遞問題，區別于模擬信號時代的電報、電話、傳真等“通訊技術”。通信方法是以網絡、通信、遙感等程序控制技術結合新設備或現有裝置而開發的新方法類技術方案，常以軟件、程序等形式表現［1］。通信方法的實施不產生有形結果，通信過程也難以感知，甚至可以由多個主體分別實施，這為通信方法專利保護帶來困難。

目前市場上存在多種不當實施通信方法專利的行為模式：1.經營者與經營者之間共同實施，情形一“多個網絡服務提供者分別實施專利步驟，共同實施了全部專利步驟”；情形二“生產者制造產品并由網絡服務提供者通過產品實施全部專利步驟”；2.經營者與終端用戶之間共同實施，情形一“經營者制造產品并實施部分專利步驟，剩余部分由終端用戶通過產品實施”；情形二“經營者制造產品而不實施專利步驟，由終端用戶通過產品全部實施”。

通信方法專利本身可以由多個主體實施，尤其是實施主體包含終端用戶后，各個主體之間不一定具備意思聯絡，適用專利直接侵權、共同侵權的規則存在困難。在此情形下，許多學者轉而借鑒美國司法實踐的做法，提出建立專利間接侵權制度，或類似“控制或指導”標準的特殊規則，并引進分離式侵權、多主體侵權等概念。這些研究存在兩方面問題：第一，不否認專利間接侵權制度或其他特殊制度的意義，然則面臨特殊問題都通過特殊制度解決，久而久之制度體系將變得冗余臃腫，應回歸侵權責任體系的一般規則尋求答案，也能與現有制度良好銜接；第二，引進的概念包含侵權責任體系中不同層次的概念，難以統一深入研究。通信方法專利侵權依據案情的不同，分屬多數人侵權理論下的不同類型，不能也無必要以一個概念來概括。

判定通信方法專利侵權應當回歸侵權責任體系的多數人侵權理論，概念上仍用通信方法專利侵權，而后結合具體案情適用多數人侵權理論中的具體規則。實踐中，最高院在吉祥騰達案①（2019）最高法知民終147號。二審中提出“不可替代的實質性作用”規則，盡管并沒有明確指出，該案的裁判思路符合多數人侵權理論中的“第三人侵權”，實質上回歸了侵權責任體系的多數人侵權理論。本文將以該案二審判決為例，分析如何應用多數人侵權理論判定通信方法專利侵權。

一、多數人侵權理論

（一）多數人侵權理論的建立

依據中國人民大學楊立新教授的觀點［2］，多數人侵權行為包括四種類型：第一，共同侵權行為，共同侵權行為是最典型、最重要的多數人侵權行為；第二，分別侵權行為，以“分別侵權”這一簡潔的概念指代“無過錯聯系的共同加害行為”，被許多學者認可并加以使用；第三，競合侵權行為，競合侵權行為的概念對應的責任后果是不真正連帶責任［3］；第四，第三人侵權行為，存在兩個以上侵權行為人，其中一方不擔責而其他方承擔責任。西南政法大學張力教授等認為楊教授建立的多數人侵權理論體系具有開創性意義，但對競合侵權、第三人侵權的概念存在異議，同時提出共同侵權行為、分別侵權行為、競合侵權行為以及第三人侵權行為都存在三方當事人，在原因力結構發生變化時，它們之間可以相互轉化，亦即原因力結構是不同類型多數人侵權規則的本質區別。因篇幅有限，本文僅介紹與“吉祥騰達”案相關的第三人侵權類型。

（二）第三人侵權行為

我國原《侵權責任法》第二十八條規定：“損害是因第三人造成的，第三人應當承擔侵權責任”，我國《民法典》第一千一百七十五條與之對應。楊教授依據該規定建立第三人侵權概念［4］：指第三人由于過錯，通過實際加害人的直接行為或者間接行為，造成被侵權人民事權利損害的多數人侵權行為。第三人侵權行為是多數人侵權行為中的一種，其中的第三人所起的作用是直接的、主要的作用，而實際造成損害的沒有過錯的實際加害人所起到的作用卻是間接的、輔助的作用［5］。張教授認為第三人侵權指，第三人行為是損害發生的全部原因，關聯人對損害發生不具法律上因果關系，但與損害之間存在行為、客體或主體上的關聯［6］。

張教授按關聯類型的不同，將第三人侵權分為［6］：第一，行為關聯型第三人侵權，行為與損害之間的關聯并非法律上因果關系，但可能存在事實上因果關系；第二，客體關聯型第三人侵權，關聯人與損害之間存在客體上關聯；第三，主體關聯型第三人侵權，關聯人與損害之間存在某種主體上關聯，通常表現為關聯人與受害人具有某種身份關系。在第三人侵權的責任形態上，由于第三人對損害結果具全部原因力，原則上由第三人承擔責任，還存在由法律直接規定的不真正連帶責任、補充責任。

二、“吉祥騰達”案的裁判路徑

（一）案例介紹

吉祥騰達案中的涉案專利“一種簡易訪問網絡運營商門戶網站的方法”，是一種強制業務技術，可簡化強制實現過程和減輕對接入服務器底層硬件的要求。該通信方法是在用戶想要訪問某一門戶網站時，在用戶的終端設備與目標網站服務器之間充當信息傳遞、處理的中介。作為一種典型的通信方法，其表現形式是由一系列步驟組成的程序，被訴侵權人吉祥騰達公司將其以軟件形式內置于路由器中并將路由器出售給用戶，用戶使用路由器訪問各種門戶網站時，實際上都是在實施涉案通信方法專利。

最高院的裁判創新在以網絡通信技術特點為重要考量因素，提出了通信方法專利的侵權判斷規則：第一，被訴侵權人雖未實施涉案專利方法，但其以生產經營為目的制造、許諾銷售、銷售的被訴侵權產品，可直接實施專利方法的功能，在終端用戶利用被訴侵權產品完整再現涉案專利方法的過程中，發揮不可替代的實質性作用；第二，被訴侵權人從制造、許諾銷售、銷售被訴侵權產品的行為中獲得不當利益與涉案專利存在密切關聯；第三，因終端用戶利用被訴侵權產品實施涉案專利方法的行為并不構成法律意義上的侵權行為，專利權人的創新投入無法從直接實施專利方法的終端網絡用戶處獲得應有回報，必將導致研發創新活動難以為繼。

（二）“吉祥騰達”案中的原因力結構分析

最高院認為，被訴侵權人在未獲得專利權人許可的情況下，將專利方法以軟件的形式安裝在其制造的被訴侵權產品中，甚至可以集成其他功能模塊成為非專用設備，并通過對外銷售獲得不當利益。表面上看，終端用戶是專利方法的實施者，實質上專利方法早已在被訴侵權產品的制造過程中得以固化，終端用戶在使用終端設備時再現的專利方法過程，僅僅是此前固化在被訴侵權產品內的專利方法的機械重演。最高院所作的上述分析，是在論證被訴侵權人對終端用戶構成“不可替代的實質性作用”，從而將損害結果歸因于被訴侵權人的制造行為。

最高院在“吉祥騰達”案中的裁判思路是：專利權人的損害結果表面上看是終端用戶的實施行為導致的，實際上被訴侵權人的制造行為對終端用戶的實施行為構成“不可替代的實質性作用”，被訴侵權人的制造行為對專利權人的損害結果具備完全的原因力，據此判定被訴侵權人構成專利侵權，獨立承擔侵權責任。從原因力結構上看，該裁判思路與多數人侵權理論中第三人侵權相符。

（三）“不可替代的實質性作用”的成立標準

最高院的分析深度結合案情，總結“不可替代的實質性作用”的一般規則并不容易，行為在何種程度上構成“不可替代的實質性作用”？

刑法共同犯罪理論中關于各行為主體之間原因力的歸屬，存在“間接正犯”這一重要理論［7］：構成要件行為，不一定只限于行為人自身的直接的身體動作，如利用動物、工具一樣，將他人作為媒介實施犯罪，既有可能，也不罕見。這種通過利用他人實現犯罪的情況，就是間接正犯。海南大學石冠彬教授基于刑法的“間接正犯”理論，提出將其私法化構造，建立“支配性侵權”理論［8］。石冠彬教授認為盡管民事侵權理論也存在“間接侵權”這一概念，但與“間接正犯”的概念相去甚遠，對應的是教唆犯、幫助犯這一組概念，現行民事侵權理論中并無與刑法理論“間接正犯”相對應的概念，但事實上民事侵權情形中也存在利用他人實施侵權行為卻又不能認定為共同侵權的情形。以吉祥騰達案為例，直接實施專利的主體是終端用戶，專利權人深圳敦駿公司是被侵權方，吉祥騰達公司是第三人，吉祥騰達對終端用戶行為構成“不可替代的實質性作用”，將終端用戶當成其侵犯專利權牟利的工具，類比“間接正犯”理論，可以得出“不可替代的實質性作用”應當達到第三人支配行為人的程度。

經營者對終端用戶支配作用的實現過程，首先在于經營者制造了侵權危險，其次在于終端用戶作為一般消費者不具有專利侵權的注意義務，因此看不見危險而落入經營者布局的陷阱。經營者的行為對所涉通信方法專利被侵權產生危險，主要判斷將專利方法以軟件、硬件集成的產品能否完整實施專利方法，或者經營者集成的產品僅包含所涉專利方法的一部分，但另一部分在經營者的網絡服務器中，產品能夠調用網絡服務器共同實施所涉通信方法專利。終端用戶是否屬于一般消費者，可以從終端用戶與經營者之間交易行為的性質（為了生產經營目的還是生活目的而消費）、交易對象的性質（產品屬于生活用品還是生產設備）。其中，為了生產經營目的購買生產設備的終端用戶不能認定為一般消費者，該類經營性終端用戶對于所購買的產品可能侵犯專利權具有一定的注意義務，經營者若要達到支配該類終端用戶，往往需要結合欺騙手段。除經營性終端用戶之外的終端用戶都應當認定為一般消費者，其對于所購買的產品可能侵犯專利權不具有任何注意義務，因為一般消費者的概念中不應當具有技術要素，一般消費者不是技術人員，不具有任何技術知識，其對產品的全部了解來自經營者提供的使用說明以及可能的宣傳活動。

三、結語

“不可替代的實質性作用”盡管是個案的裁判，而該案裁判被收錄進《最高人民法院知識產權法庭裁判要旨（2019）》，一定程度上代表了未來的裁判方向，該方向不是建立特殊的制度，而是回歸民事侵權責任領域判定通信方法專利侵權。回歸侵權責任體系優勢在于，第一，有利于銜接專利侵權制度與侵權責任制度，形成和諧的制度體系；第二，有利于在專利侵權判定中利用豐富的侵權責任規則，規制手段將更為靈活。以《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》對于專利幫助侵權的規定為例，“明知有關產品系……，未經專利權人許可……，權利人主張……屬于……幫助侵權行為的，人民法院應予支持”，該規定表明，人民法院審理專利侵權案件窮盡專利法的規定后，傾向于回歸侵權責任體系的一般規則。

回歸侵權責任體系的一般規則也引發了擔憂，可能會造成專利權的濫用［9］。專利制度本身具有特殊之處，回歸侵權責任體系也不意味著放棄專利法上的特別規定，在專利侵權制度上應當堅持的就是全面覆蓋原則。全面覆蓋原則確定了專利權的保護范圍，延伸開就是確定了公益和私益的邊界，突破全面覆蓋原則有動搖專利制度根基之虞。

回歸侵權責任體系的一般規則判定通信方法專利侵權的具體方法，應遵循兩個步驟：第一，各主體的行為，是否滿足全面覆蓋原則的要求。如果各主體的行為加起來并不滿足全面覆蓋原則，那么行為根本不具有違法性，不應納入侵權判斷的視野，更沒必要進行后續判斷。第二，各主體的行為滿足全面覆蓋原則就具有違法性，需要進一步判斷損害結果的原因力結構，并通過原因力結構確定適用多數人侵權理論的哪類規則。