交叉持股的立法啟示

王彥棋

（青島科技大學法學院，山東 青島 266061）

一、問題的提出

交叉持股的立法空白，可能是立法者基于市場經濟自由的目的。交叉持股在降低企業避稅［1］、增強市場競爭力、爭取市場份額、加強公司間的合作等方面對于市場經濟發展有積極作用。

但是，由于我國對交叉持股的立法空白，一是導致公司“資本空洞化”或“虛增資本”［2］；二是發起人以抽逃出資為目的，產生“空殼公司”，損害債權人利益；三是導致公司治理結構失衡，損害其他股東權益。故，本文在此認為交叉持股是需要立法的。

二、我國對交叉持股的立法現狀

1992年2月，深圳市政府發布的《深圳市股份有限公司暫行規定》、1992年5月國家體改委發布的《股份有限公司規范意見》、1992年7月通過的《海南經濟特區股份有限公司暫行規定》第四十條中對交叉持股均有規定，直到在1993年我國《公司法》頒布后，這些規范性文件均失效。在2009年中國證監會制定的《證券公司設立子公司試行規定》第十條也有涉及，但我國《證券法》本身針對的是證券市場，其主體僅涉及證券公司，對于其他亟需規范的公司未涉及。并且這一規范性文件位階較低，欠缺全國統一的基本法律。2018年我國《公司法》修訂時也未對之進行補充，所以目前我國法律層面的規范性文件對交叉持股問題仍處于空白狀態。［3］

綜上所述，我國《公司法》沒有對交叉持股作出有關規定，雖然中國證監會的《證券公司設立子公司試行規定》涉及此問題，但其不具有普適性。

三、交叉持股的立法啟示

面對我國《公司法》對交叉持股的立法空白，在參考相關資料后本文有如下立法啟示：在我國《公司法》中明確母子公司的概念為“母公司為全資設立子公司的股東”，并且禁止母子公司之間的交叉持股；將交叉持股的比例確定于10%；對交叉持股公司間的表決權進行相應規制；于我國《公司法》中增設通知和公告義務，以此保障股東知情權，維護股東的合法權益。

（一）在我國《公司法》中對母子公司的概念進行明確界定，明確禁止母子公司之間的交叉持股，但有例外。

第一，我國《公司法》第二百一十六條第二款對控股股東的概念進行了闡述，總結具有控制關系的股東包括兩種，第一種是其出資額占公司資本總額或股本總額50%以上的股東。第二種股東是出資比例不足50%，依照其表決權能夠對股東會和股東大會之決議產生重大影響。雖然，我國《公司法》第十四條第二款提及母子公司，但是并沒有對母子公司的概念進行明確的界定。在控制關系中，母公司為上述的第一種股東，需要在我國《公司法》第十四條中增設第三款，“母公司為全資設立子公司的股東。”如果不規定母公司為100%出資設立公司的股東，那么就會造成母子關系與實際控制關系完全等同的現象。凡是對某一公司具有實際控制關系的公司，均為母公司。

本文認為，母子關系與實際控制關系是一個包含的關系，實際控制關系包含母子關系，但不限于母子關系。

第二，本文認為原則上應該禁止具有母子關系的公司交叉持股。即母公司全資設立子公司之后，子公司不得持有母公司的股份，但存在例外情形。為此可以參考我國《公司法》中第一百四十二條規定的公司收購本公司股份的情形，在此情形下，可以允許子公司持有母公司股份。這一研究路徑主要借鑒日本，日本立法者認為，子公司取得母公司的股份所產生的影響與取得自己股份所產生的影響是相同的，所以子公司持有母公司股份的條件同樣適用于回購本公司股份。［4］

（二）需要我國《公司法》對公司交叉持股的比例進行限制，盡可能減少公司之間利用相互持股進行的抽逃出資，同時抑制資本虛增。交叉持股公司之間的持股比例需均為10%，即相對之出資額占有限責任公司資本總額的比例為10%或者持有的股份占股份有限公司股本總額的比例為10%。上述中子公司在例外情形下持有母公司股份，仍然以此比例為限。

在此可以借鑒德國法中有關交叉持股比例限制在25%的研究路徑，兼顧我國公司的實際情況來確定10%的比例。

第一，該比例確定的研究路徑可以借鑒德國法。依據《德國股份公司法》第三百二十八條的規定，公司間相互持有其他公司的股份達到25%以上，但相互持股的公司之間無實際控制關系存在時，各公司擁有他公司股份的表決權，不得超過他公司表決權總數的25%。［5］德國公司法“25%”的規定具有其合理性。因為，依據德國《公司法》的規定，特別多數決事項需要“75%”以上表決權的通過。也就是說剩余“25%”之表決權就與實際掌握了持多數決事項的否決權無異，25%的表決權對公司重要事項的通過具有決定作用。由此可見，德國立法者認為對交叉持股比例的限制是與表決權息息相關的。基于此，我國在確定該比例時，也可以參考有關表決權的內容。

第二，我國《公司法》中就有關事項的決定，均將持股比例限制在10%以上才能行使表決權。依據我國《公司法》的相關規定，代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集臨時股東會會議；單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東，可以召開臨時股東大會會議；當董事會、監事會不履行或者不能履行召集股東大會職責時，連續九十日以上，單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東，可以自行召集股東大會會議。當公司經營陷入僵局時，持有公司全部股東表決權10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司。根據此規定可以得知，持股比例在10%以上的股東對公司重大事項的啟動具有重要意義，可見立法者對此比例的設定是根據我國情況進行了充分考量，具有一定的合理性。

第三，該比例的確定還要參考上述我國深圳市政府、國家體改委過去發布的一些規范性文件均將交叉持股的比例限制于10%。雖然上述的規范性文件已經失效，但仍然可以借鑒，這樣也有利于兼顧我國的實際情況。

（三）需要我國《公司法》限制交叉持股公司之間的表決權。此舉會促使公司決策者進行合理比例的交叉持股，盡可能規避公司治理結構失衡。本文認為我國《公司法》可以規定，在相互持股的公司之間若持股比例有大于10%的公司，其10%以上的部分不享有股權，并且應限期轉讓10%以上的部分；如果不轉讓，其10%以內的部分表決權受限，且其10%以上的部分不享有包括表決權在內的股權。

為此，第一，我國《公司法》可以創設二重派生訴訟。在子公司違反持股比例的限制、表決權的限制，違反了通知和公告義務時，公司的其他股東可以對子公司的董事和其他高級管理人員提起派生訴訟。［6］第二，我國行政機關也要加強股權登記的行政監督，對相互股權10%以上的部分不予登記。

（四）增設我國《公司法》中通知和公告義務。當存在交叉持股的情形時，關系公司需要將持有的股份比例及時通知其他股東，并且于本公司予以公告。德國的《股份公司法》和我國臺灣地區《公司法》均規定了交叉持股公司的通知和公告義務。［7］此舉有利于股東的知情權和監督公司股份的變動情況，防范風險，保障中小股東的權益。

同時與我國對公司交叉持股立法的謹慎態度相協調，可減少法律運行的障礙。當產生交叉持股的情形時，關系公司必須通知且予以公告，若公司沒有依照規定及時公告，則其股權受限，且不享有相應比例的表決權。