助推行為的法理反思

張子浩

（中國人民公安大學法學院，北京 100038）

將行為科學納入法律范圍的思考最早可以追溯到20世紀60年代的美國。1958年美國學者格倫登· 舒伯特（Glendon Schubert）就曾預言，若不將行為科學納入公法學研究范圍，本已經衰落的公法學研究，可能在下一代人之前就徹底死亡。助推（nudging）理論結合了丹尼爾· 卡尼曼等人行為科學的研究成果，起源于赫伯特?西蒙（Herbert Simon）在1957年提出的 “有限理性”的概念，最早由美國經濟學家理查德泰勒（Richard Thaler）和法學家卡斯桑斯坦（Cass Sunstein）所提出。

自助推理論誕生起就時刻伴隨著爭議，在它的支持者看來，助推沒有過高的成本，又因其不易被察覺也不會引起民眾的反抗情緒，是一種理想的替代傳統行政行為管理社會的手段。但對助推持反對意見的學者質疑助推影響人們做出選擇，從根本上損害了人之所以為人的主觀能動性，損害人們的尊嚴。并且因為助推的隱蔽性，不易發覺也難以監控。而一項缺乏管理和監控的行政手段，往往會被行政主體所濫用，導致人們被助推所操縱。

雖然“助推”一詞尚未出現在我國正式的法律文件當中，但在社會中普通公民的身邊，助推行為已經廣泛地存在，例如在商業領域中的大量運用。與此同時，對助推理論的運用還有滲入公共政策制定領域的趨勢。在此背景下，研究傳統的行政權力控制和監督機制如何能夠提供充分的保障，防止公權力對基于行為科學的新型社會管理手段濫用的可能性，確保助推理論的合理運用是一項緊迫的工作。

一、助推理論的實踐運用

在我國，商業實踐中利用助推理論的案例并不罕見，政府利用助推影響公民決策的案例數量也在增多。常見的使用助推的例子，如“印在煙盒上的健康警示”。2008年10月，國家煙草專賣局和國家質量監督檢驗檢疫總局共同發布《中華人民共和國境內卷煙包裝標識的規定》（以下簡稱《規定》），《規定》要求了在中國境內生產的香煙煙盒上應載明健康警示。一些香煙生產廠商不僅用漢字標注了“吸煙有害健康”等警示字樣，還在煙盒上印刷上長期吸煙者傷痕累累的肺的圖片，以此提示潛在消費者吸煙的危害。這種行為利用了人們對疾病天然懼怕及反感的理念，當人們在看見煙盒上的文字及圖像時產生排斥感，以減少他們的吸煙量，是助推的一種表現形式。

另一個利用助推理論的例子是當消費者在視頻、音樂等軟件訂閱或續費會員時，默認選項中絕大部分的軟件都會選擇“連續包月”或者“訂閱一年”，如果不需要連續包月或包年，則要重新選擇“訂閱一個月”選項。這一默認選項的設置也是利用了“助推”理論。因為懶惰或分心的原因，多數消費者在做選擇時會挑選最不需要付出行為的選項，或者選擇阻力最小的道路。因為默認選項帶有一些暗示的意味，表明它代表了正常的甚至是建議的行動過程，那么這些不采取任何行動的行為傾向將得到加強，這也是一種典型的在商業領域使用助推行為的例子。

二、助推適用的法理反思

合法性構成了治權的基礎，是法治體制中開展政治活動的基礎，合法性作為政治利益的表述，它標志著它所證明的政治體制是盡可能正義的。［1］行政主體使用助推的原因在于行政主體應當比公民更加了解怎樣的選擇符合公共利益及個人利益，并且行政主體有責任幫助人們做出“正確”的決定。但同時可能造成濫用，行政主體輕易地將某種公共利益作為目的，并讓它在沒有法律監督的情況下運行。此種趨勢引發了兩種對于助推行為的法律關切：

（一）“助推”可能危害到公民的憲法權利

思想自由強調個人內心活動的自主性，它是保證公民依照自己世界觀和思維能力進行獨立思考和獨立判斷，作出各種自主性行為的基礎。而助推的實施可能使公民無法進行獨立思考以及作出獨立判斷，危害到公民“思想自由”的權利。人是根據自己的思想和信念決定自己行動的，因此，人們正確行使表達權等權利的更基礎性的要求是他們有思想的自由；沒有思想自由，我國《憲法》規定的公民具有的其他權利也就無從行使。同時助推可能會危害公民的隱私權，助推對隱私權的危害更可能是通過間接的方式，商家和政府在制定助推時，需要對公民個人的偏好進行收集與分析，在大數據時代，這種過程將變得比以前更加的迅速、方便與難于發覺。

（二）“助推”的易受操縱性

現有的行政法體系中并不存在對應助推的學術性框架，更無對其的規制的方式。在缺少理論支撐以及可借鑒的經驗的情況下，我們不難看出助推將會面臨的困局。之所以如此，是因為助推嚴格區別于行政規制、行政處罰等傳統行政行為的最主要特征就是其非強制性。這就使得助推無法進入基本上與強制性的、具有命令色彩的傳統行政行為方式相匹配的行政法理論體系。傳統行政法學理論體系與助推之間的不兼容性，對助推的理論研究帶來了前提性難題。但是缺少法律的規制必然會導致過大的裁量權，這將會造成“助推”的濫用。而缺乏法律規制的制度設計很可能造成比傳統的行政行為更為嚴重的社會侵益性。由此，在新行政法不斷完善，服務型政府不斷構建的情況下，我們需要設計出關于助推的更加完善的控制路徑。

在現代生活中，部分助推行為的使用超過了必要的限度，在傷害行政相對人權益的同時，也會對傳統的公權力管理社會的方式產生影響，造成法律對公權力監管的缺位。我們應當在比例原則視角下，從目的正當性原則與必要性原則兩個維度來探討助推的合法性限度。參考我國國務院2004年發布的《全面推進依法行政實施綱要》第五條規定：“行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。”我國法律文件對于行政主體行為的目的性也有著相應的規定。

根據學界觀點的更迭，原本由適當性原則、必要性原則和狹義比例原則所構成的比例原則有了目的正當性的新的內涵。［2］意味著想要通過行政權來規范社會的行政主體，在作出行政行為的同時，必須受到目的正當性的指引。廣義上，一個行政行為是否具有合法性不僅在于符合既定的實體法規則，而在于此行政行為是否具有可接受性。利普賽特認為，政治合法性（廣義）的水平與意識形態的一致性狀況有很大關系。意識形態的一致性是指人們在國家認同上表現出的思想觀念的一致性。［3］使用助推治理社會的最初目的是提供一種可供選擇的社會治理方式，這種方式較為溫和也易于接受，相比于傳統的行政管理手段，助推具有天生的優勢。行政主體若可以不加限制地選擇治理社會的方式，是否意味著助推可以取代傳統行政手段。選擇何種手段管理社會取決于行政裁量，鑒于助推行為的使用對行政主體選擇傳統行政管理手段的影響，在選擇社會治理手段時應優先選擇在成熟法律框架之內的傳統的行政管理手段。當使用傳統手段的成本過高或效果不佳時，再考慮選擇使用助推的可能性。

綜上所述，因為助推行為的天然“軟性”優勢，在社會之中以助推理論為基礎的影響相對人行為的手段已廣泛存在，且數量也在不斷增加。未來，以助推為代表的行為科學可能會更多更頻繁地出現在公共政策制定者對社會的管理中。公權力使用助推具有合法性空間。但助推行為形式多變，如何合法合理地使用助推行為，需要我們根據不同的助推類型，對其合法性與正當性進行分類控制，為助推理論的推廣提供法律上的支持。在新行政法和新的社會治理理念的發展下，充分體現助推行為的優勢，為人民提供更加美好的生活。