兩公律師制度的法律困境解決方案研究

馮道松

（江蘇旭展律師事務所，江蘇 蘇州 215031）

我國《公職律師管理辦法》和《公司律師管理辦法》（以下簡稱“兩公律師管理辦法”）生效實施至今已近3年，在我國現行有效的法律框架內，兩公律師制度的實施已出現亟待解決的法律困境。根據兩公律師制度改革和創新成果，總結兩公律師管理辦法在實際執行過程中的經驗與暴露的問題，本文力圖通過對兩公律師制度和社會律師制度的比較與分析，并根據有關法律規范，為破解兩公律師向社會律師轉化中遭遇的法律困境提供一點建議。

一、兩公律師制度的形成

2002年10月，司法部開始進行兩公律師改革的試點工作，根據計劃，從試點省份開始逐步向全國鋪開，擴大宣傳，積累改革實踐的經驗教訓，同時不斷調整完善相關制度，最終通過對我國《律師法》的修改實現兩公律師制度的法律化。在我國《律師法》修改過程中，也的確如改革之初的計劃，草稿中出現了關于兩公律師制度的條文；但遺憾的是，2007年最終發布的定稿中，這一條文并未出現。

雖然兩公律師制度法律化的進程遭遇了重大挫折，但兩公律師改革是順應經濟社會發展對法治建設更高要求的必由之舉。又經過近10年的改革實踐與經驗沉淀，中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2016年印發了《關于推行法律顧問和公職律師公司律師制度的意見》（中辦發〔2016〕30號），對推行兩公律師制度提出明確要求。此后，司法部又以司發通〔2018〕131號發布了《公職律師管理辦法》和《公司律師管理辦法》，對兩公律師的任職條件、程序、職責、監督管理措施等予以規范，作為兩公律師制度的主要指導性文件。

二、兩公律師與社會律師的關系

兩公律師與社會律師的業務范圍各有側重、優勢互補，二者的定位不同，工作環境、工作內容也有較大差異。兩公律師深入單位、企業、行業的實踐一線，對內部風險與實際運作了然于胸，能夠結合本職工作提出具有針對性、定制化、差異化且可操作性強的意見和建議，能夠在決策之前作出預見性判斷，從源頭上防范和化解本單位法律風險。而社會律師則更多地體現外部性、開放性以及業務范圍的廣博性。兩公律師與社會律師之間的順暢交流轉換有利于法律職業共同體內部分工的合理化以及成員之間的知識交流與成長。

（一）兩公律師和社會律師的共通

政治高度的功能定位與職業目標的共通暫不贅述，僅從執業申請（任職）條件來看，無論是兩公律師還是社會律師，申請人都必須具備擁護《中華人民共和國憲法》、品行良好、取得法律職業資格①通過國家司法考試（2003—2017）或國家統一法律職業資格考試（2018年起）后可申請。或者律師資格②從1986年開始至2002年截止，通過國家統一的律師資格考試或考核后可申請，2002年后即被法律職業資格代替。并且有一定的法律事務工作經驗等條件。也就是說，無論能否成為兩公律師或社會律師，有資格的申請者就必當已經具備國家認可的基本法律服務專業技術水平。

（二）兩公律師和社會律師的差異

第一，服務對象不同。兩公律師都只服務于特定主體，即其所任職的黨政機關、人民團體或者與其建立勞動關系的企業。而社會律師服務的是不特定的社會公眾，任何自然人、法人或者其他組織都可能成為其委托人。（詳見《律師法》第二十八條律師的業務）

第二，收費方式不同。兩公律師都根據所在單位委托或者指派辦理法律事務，不得從事有償法律服務，其個人收入取得模式與本單位其他非兩公律師身份的職員并無差別。而社會律師則主要通過為當事人提供有償法律服務取得收入。

第三，審核性質不同。我國《律師法》第二章專章規定了律師執業許可，本文不再展開敘述；兩公律師管理辦法也對兩公律師的認定、發證、權利義務、轉社會律師的執業申請審核等作了詳細規定。

從審核內容的表述上看，兩公律師的任職條件和程序與社會律師執業申請的相關規定具有很大程度的相似性，但在審核上一般歸“行政確認”（具體概念詳見后文）類而非“行政許可”類，其律師證件明確表述為“律師工作證”。社會律師執業申請審核屬于“行政許可”毫無爭議，其律師證件明確表述為“律師執業證”。然而，如將目前的兩公律師審核“行政確認”行為無縫對接等同于社會律師執業的“行政許可”行為卻顯屬不妥。這也是目前“兩公律師”轉社會執業律師面臨的法律困境。

中辦發〔2016〕30號文顯然并非行政法規，從政府信息公開的網頁頁面顯示看，該文件也只是“政策——中央有關文件”［1］。司發通〔2018〕131號文在政府信息公開的網頁頁面顯示為司法部行政規范性文件［2］。根據我國《行政許可法》和《立法法》的相關規定，上述兩個文件顯然都無權設定行政許可，我國也暫未出臺公職（公司）律師相關的法律、行政法規、地方性法規，我國《律師法》又將公職律師和公司律師排除在外。

以江蘇省為例，江蘇省司法廳行政權力事項清單中就包括“專職律師執業許可”“兼職律師執業許可”，卻沒有“公職律師任職許可”或“公司律師任職許可”。如果將司法行政機關核發兩公律師證書的行為定性為行政許可，則既往已經核發的兩公律師證書都將因越權而歸于無效，從而嚴重拖慢我國兩公律師制度改革和建設的步伐，有違法治建設的初衷。

對照我國《行政許可法》第十二條的規定，社會律師應屬于“提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業”；而兩公律師并不提供公眾服務，其任職資格審核不屬于我國《行政許可法》第十二條規定的可以設定行政許可的事項。且有鑒于兩公律師服務對象的特定性、其與本單位之間關系的從屬性、設立兩公律師單位的特殊性，對兩公律師任職資格的審核屬于我國《行政許可法》第三條“有關行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業單位的人事、財務、外事等事項的審批”，不適用我國《行政許可法》的相關規定，可以將其定性為一般的“行政確認”事項。

三、兩公律師與社會律師之間的流動

對于社會律師注銷執業后進入黨政機關或者人民團體、國有企業后申請成為兩公律師，并無具體規定，隨時可以圓滿完成（實踐中這樣的事例尚很少）。從兩公律師的任職條件來看，也不存在任何障礙，且作為社會律師的經歷在申請中已被認可。

而對于兩公律師脫離原工作單位后申請社會律師執業，相較于我國《律師法》中的一般規定，我國兩公律師管理辦法第十一條的規定主要有兩個特別之處：一是直接申請，即無須在律師事務所實習滿一年，這一規定在具體實施時存在一定的法律爭議；二是從業資歷認可，實踐中對這一規定的爭議不大。

我們這里具體了解一下行政確認的概念。理論上的行政確認，是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為。［3］在我國現行有效的行政法律體系中，尚未有明確具體的關于行政確認的概念界定。

（一）直接申請

關于直接申請（無須在律師事務所實習滿一年），應當認為是對我國《律師法》所設定的社會律師執業許可具體條件的變更，屬于對實施該行政許可而作出的具體規定。依據我國行政許可法第十六、十七條的規定，法規、規章可以對實施上位法設定的行政許可作出具體規定，其他規范性文件并無該權限，我國兩公律師管理辦法的這一規定顯屬越權，直接依據該規定實施將有違我國《行政許可法》的精神。當然，在具體實施過程中，如果地方以法規、規章的形式吸收這一規定，則可以彌補依據瑕疵。

若撇開條文具體表述，從抽象的我國兩公律師管理辦法立法原意角度解讀，“在律師事務所實習滿一年”這一形式要件的規定所要表達的實質要件顯然是考慮到社會律師的實踐性，要求其在掌握理論知識的基礎上，積累一定的實務經驗，才能成為獨立的社會律師，而擔任兩公律師滿三年并且最后一次年度考核被評定為稱職的人員通常已經具備上述實務經驗，因而不必再苛求“實習滿一年”的形式要求。當然，在面試考核中，也應當考慮兩公律師業務的單一性。

如果以“擔任兩公律師滿三年并且最后一次年度考核被評定為稱職”替代“在律師事務所實習滿一年”，司法行政機關所要審查的似乎就是申請人是否具備“擔任兩公律師滿三年并且最后一次年度考核被評定為稱職”的條件，從而變成了典型的行政許可行為轉化為行政確認行為，明顯有濫用行政確認、混淆概念、規避法律之嫌。

行政確認事項，因立法的缺失，目前來說以行政規范性文件規定來看似乎并無程序上的明顯瑕疵。當然，這里的“直接申請”的具體含義以及能否如此撇開表述以立法原意曲折地解釋為行政確認，尚需進一步論證。至少在法治建設中擔負著重要責任的司法行政機關應盡量避免對現行法律的刻意規避和曲解。

（二）從業資歷認可

關于社會律師執業年限，并未在我國《律師法》作出規定。除了律師用于自我宣傳以外，曾經很長一段時間都只在律師職稱等級評定的相關文件中有所體現，而律師職稱等級評定在歷史上長期并不被律師行業廣泛重視。近幾年，隨著法律服務項目招投標競爭中律師職稱等級逐漸成為評分點，司法行政主管部門從上至下加快推動律師專業水平評價體系的科學化、合理化，并深入開展評定機制試點工作，律師職稱等級評定逐漸凸顯其重要性，而與之相關聯的律師執業年限問題也吸引了更多關注。不過，毫無疑問，司法行政機關對律師執業年限的認定屬于行政確認行為。因此，筆者認為，在兩公律師申請社會律師時認可其資歷并計入職業年限，并不存在法律上或制度上的障礙。

在我國《律師法》尚未將公職律師、公司律師納入律師制度的當下，僅通過司法行政機關制定的規范性文件或者其他政策性文件，要將兩公律師制度順暢地融入現行制度體系，勢必遇到許多始料未及的實踐困境。

四、解決“兩公律師”制度的法律困境之建議

我國兩公律師管理辦法屬于規范性文件，法律位階較低，在實踐中出現法律法規沖突時，經常因法律位階問題難以直接適用，從而導致相關制度規范常年被束之高閣。為解決兩公律師向執業律師轉化之法律困境，根據中國法律體系之要求，建議將我國《公職律師管理辦法》《公司律師管理辦法》按照我國《立法法》的規定升格為部門規章。在沒有規范兩公律師的法律法規出臺之前，或可以依據我國《行政許可法》第十六條將其解讀為“在我國《律師法》設定的社會律師執業許可的事項范圍內，對實施行政許可（遭遇兩公律師作為申請人這一特殊情況）作出具體規定”。

除此，題外之言，我國《公司律師管理辦法》將公司律師僅限定在國有企業的范圍內，不利于公司律師制度的改革和創新，建議待條件成熟之際將公司律師制度從國有企業擴大至所有依法設立的企業。

解決兩公律師制度的法律困境，上上之策自然是由法律的制定來完善和化解制度的沖突，但受限于法律的穩定性，作為法律法規和政策的執行者，只能更積極地集思廣益，通過技術手段盡力化解。本文僅以一點鄙陋淺見，望能拋磚引玉，為問題的解決提供更多的探索與思考。