互聯網不正當競爭行為認定標準的重構和應用

萬文成

（南京理工大學，江蘇 南京 210094）

一、問題的提出

在“深圳微源碼軟件開發有限公司、商圈聯合發展有限公司商業賄賂不正當競爭糾紛案”中，被告研發了一種名叫“數據精靈”的軟件。該軟件作為一種微信插件，可以提供諸多微信所不具有的功能。原告認為，被告提供該付費軟件下載并進行宣傳、推廣、運營等行為損害了其合法權益，應當被認定為不正當競爭。本案中，二審法院認為，互聯網經營者的行為是否構成我國《反不正當競爭法》規定的“其他”不正當競爭行為，可從四個方面進行分析：1.其是否使用網絡進行生產經營活動，并且存在競爭對手；2.其是否利用了技術手段妨礙或者破壞競爭對手提供合法商品或服務；3.上述行為是否干擾了正常的市場競爭秩序，對其他經營者或者消費者造成了不利影響；4.其是否符合誠實信用，不違背商業道德。①參見廣東省高級人民法院（2019）粵民終2093號民事判決書。

該分析標準是以我國《反不正當競爭法》第二條和第十二條的兜底條款為基礎而確立的，但是第二條作為原則性規定，具有適用上的不確定性，容易導致認定標準的泛化。第十二條的兜底條款以“妨礙”和“破壞”限定互聯網不正當競爭行為，難以認定競爭行為的正當性，也無法涵蓋現實中存在的互聯網不正當競爭行為。［1］而且，當其他經營者的利益、消費者利益以及社會公共利益之間產生沖突，該如何平衡也是重中之重。

二、互聯網不正當競爭行為的認定標準

在當前的司法實踐中，認定互聯網不正當競爭行為的法律依據主要是我國《反不正當競爭法》第二條，而用到第十二條的相對較少。截至2021年9月1日，筆者在北大法寶網搜索發現，用到我國《反不正當競爭法》第二條的知識產權案件有上萬件，而用到第十二條的案件卻不到900件，并且其中過半數附加了第二條，大部分案件使用的也是第十二條第二款規定的兜底條款。究其原因，筆者認為，一是我國《反不正當競爭法》的互聯網專條是2017年新增法條，2017年以前的案件只能使用第二條的原則性規定；二是法院為了尋求說理上充分、使裁判得以信服，傾向于將第十二條和第二條結合起來認定互聯網不正當競爭行為；三是第十二條規定的行為類型較少，不能滿足現今社會上復雜的互聯網不正當競爭行為，需要法官結合第二條和第十二條第二款的兜底條款進行判決。針對以上現象，筆者認為互聯網不正當競爭行為的認定標準應當以第二條和第十二條的規定為基礎，而關于第二條，司法實踐中針對不正當競爭行為也形成了一些認定標準和原則，這對認定互聯網不正當競爭行為存在參考價值。

（一）基于我國《反不正當競爭法》第二條所產生的認定標準及反思

首先，在“山東省某進出口公司等與青島某誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案”中，最高法院認為，適用我國《反不正當競爭法》第二條認定不正當競爭應當同時具備四項條件。②參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事判決書。其中最關鍵是第三點，“行為因不符合誠實信用、違背商業道德而不具有正當性”的認定。誠實信用自不必多言，但是何為商業道德呢？首先，其與生活中的一般道德不同，而必須按照商業社會或者市場競爭的倫理標準進行定性和衡量。［2］其次，其區別于社會公德，而限于商業行業，鼓勵競爭行為、創新與搶占先機。［3］判斷競爭行為是否不符合誠實信用、違背商業道德的過程，實際上就是經營者利益、消費者利益以及社會公共利益之間的利益平衡過程。

其次，在“北京某科技有限公司與北京某網訊科技有限公司等商標權權屬糾紛案”中，最高法院提到，網絡服務提供者為維護社會公共利益，可以不告知網絡用戶，在取得其他互聯網經營者同意的基礎上，干擾他人網絡經營活動，并且應當確保干擾手段的必要性和合理性，即“非公益必要不干擾原則”。①參見最高人民法院（2014）民申字第873號民事裁定書。此原則是利益衡量的體現之一，但是其也存在不合理之處，一是干擾行為的界定不明，因為正常的經營行為也可能對競爭對手產生負面的影響，如何認定其是否為干擾行為，以及其是否合理都是不明確的問題；二是此原則是建立在經營者互不干擾的基礎上的，但是這并不符合互聯網行業之間相互聯系、相互滲透的行業現狀，難以適用于互聯網不正當競爭行為的認定上。

（二）對學界現有認定標準的反思

基于我國《反不正當競爭法》第二條所衍生的不正當競爭行為認定標準還不足以滿足互聯網不正當競爭行為的特殊性，對此，有學者認為，司法實踐中應當秉持司法的謙抑性，盡量不干預互聯網行業的競爭，同時從經濟學的角度進行利益分析，而非簡單地看待相關聯的經營者與消費者的損失。［4］筆者認為這種想法過于理想化，互聯網行業的競爭復雜，缺乏明確的標準而簡單說考慮各方利益的想法難以實現。并且司法是抑制互聯網不正當競爭的有力手段，秉持司法謙抑性對與日俱增、形式多樣的互聯網不正當競爭行為不僅收效甚微，反而會助長其氣焰，適得其反。

除此之外，還有學者提出，將業績競爭作為認定互聯網不正當競爭行為具體標準。［5］但是，這種標準存在其不合理之處，一是業績認定不明確，以此為標準并沒有解決互聯網競爭行為不正當性的認定問題；二是單純從業績進行認定標準過于單一，僅考慮了商業模式，而忽略了競爭行為本身的正當性。

（三）互聯網不正當競爭行為認定標準的重構

根據前文所述，我國《反不正當競爭法》第二條原則性規定產生的認定標準都存在適用上的缺陷，學界一些學者針對互聯網不正當競爭行為這種特殊行為提出的觀點也具有一定的局限性。同時，我國《反不正當競爭法》第十二條的兜底條款對行為作出的限定過窄，也存在一定的模糊性。對此，司法實踐中最新的裁判思路是結合我國《反不正當競爭法》的第二條和第十二條，綜合認定互聯網不正當行為，但是這并不能解決第十二條兜底條款的問題。因此，筆者認為，上述裁判思路值得認可，但是需要對第十二條的兜底條款作擴大解釋，以滿足現今新興的互聯網不正當競爭行為的特性。具體而言，第十二條兜底條款中的“妨礙”和“破壞”行為擴大為損害經營者利益的行為，以此涵蓋那些未對經營者正常經營活動阻礙，但是實際損害了經營者利益的行為。當然，考慮經營者利益的同時，還需要對消費者利益、社會公共利益進行平衡分析。

總體而言，認定互聯網不正當競爭行為關鍵是認定競爭行為的不正當性。而不正當性，首先關注其是否違反法律，其次是否背離誠實信用、違背商業道德，再次是否干擾了正常的市場競爭秩序，對其他經營者或者消費者造成了不利影響。最后，具體個案中還要分析行為類型、商業模式、損害程度、各方利益等具體因素。

三、典型互聯網不正當競爭行為的認定

我國《反不正當競爭法》互聯網專條規定了三種特定的互聯網不正當競爭行為，但是這樣的規定并不能滿足司法實踐的需要。雖然法律還規定了兜底的其他行為，但是對于如何認定并沒有明確的標準。通過前文對于互聯網不正當競爭行為司法現狀和認定標準的討論，筆者將對現今存在的幾種典型互聯網不正當競爭行為進行分析，以期為司法實踐中認定相關行為提供理論上的支持。

（一）數據抓取行為

在如今這個互聯網時代，用戶的各類信息數據是互聯網經營者們發展業務、創造收益的重要資源，可以說，數據是互聯網領域的核心。在司法實踐中，互聯網領域產生了許多與用戶數據抓取相關的案件，如“魔蝎爬蟲案”。本案中，魔蝎公司未經用戶許可即采用爬蟲技術長期保存用戶各類賬號和密碼在自己租用的阿里云服務器上。②參見杭州市西湖區人民法院（2020）浙0106刑初437號刑事判決書。存儲的這些數據使其相對于其競爭者處于了不正當的優勢地位，構成不正當競爭。但是，如今司法實踐傾向于將我國《反不正當競爭法》一般條款作為上述行為的規范路徑。［6］其不合理之處不再贅述，下面筆者嘗試以上文確定的認定標準，對數據抓取行為進行分析。

以爬蟲技術為例，其屬于一種網頁數據抓取技術，只要網頁上存在的數據，都可以通過爬蟲技術獲取。當網絡經營者適用這種技術搜索網絡上公開的數據時并無問題，但是一旦其惡意抓取自身用戶未許可的信息，或者競爭對手的用戶數據信息時，其當然違背了誠實信用原則，擾亂了市場正常的競爭秩序。對消費者而言，自身的隱私被侵犯，個人信息安全無法保障；對其他經營者而言，自己用戶數據被抓取，喪失了依靠自身宣傳等建立的競爭優勢。綜合而言，此種行徑不符合誠實信用，違背了商業道德，損害了消費者、其他經營者等主體的利益，屬于互聯網不正當競爭行為。

（二）廣告屏蔽行為

在各個互聯網平臺，尤其是各類視頻網站，廣告收益占總收益的很大一部分。以“愛奇藝”為例，其采用了“廣告＋免費視頻”的商業模式，即非會員可以免費觀看視頻，但是需要觀看廣告，只有會員才擁有去除廣告的權利。但是，大部分消費者不愿意為廣告而購買會員，一些網絡經營者從中看到商機，廣告屏蔽技術應運而生。廣告屏蔽技術一方面損害了廣告經營者以及視頻網站的利益，但是另一方面對消費者是有利的，這里就產生了前文所述的利益沖突，如何進行利益衡量是重中之重。

筆者認為，廣告屏蔽行為破壞了經營者的正常“商業模式”，使其用戶收益減少，確實損害了經營者的利益。這在短期內對消費者必定是有利的，從長期來看，這種有利形勢也可能存續下去。比如經營者在相互競爭中形成了一種更有利于消費者的商業模式。畢竟現如今，“廣告＋免費視頻”中的免費視頻僅是一些較為普通，看點并不多的常規視頻資源，真正熱門的視頻還是需要會員，甚至付費才能觀看。因此，廣告屏蔽行為也可以看作是一種良性的競爭行為，因為其是基于消費者的需求而產生的，體現了對消費者自主選擇權尊重。總而言之，筆者認為廣告屏蔽行為并不能一刀切地認定為互聯網不正當競爭行為，而是結合具體案件，綜合廣告屏蔽技術提供者的主觀意圖、損害后果、各方利益等因素進行判斷。

（三）鏈接聚合行為

鏈接聚合行為中較為典型的是視頻聚合應用。視頻聚合應用作為一種網絡新興應用，其不同于傳統視頻應用，而是通過鏈接形式將各個視頻應用的資源整合到一起，使用戶能夠在一個應用中搜索到其他視頻應用的資源。視頻聚合應用使用的鏈接類似搜索引擎使用的鏈接，其一般分為淺層鏈接和深層鏈接。［7］本文主要討論后者。

首先，針對深層鏈接中屏蔽廣告的行為，不同于前文所述的一般屏蔽廣告的行為，深層鏈接會讓用戶直接在原應用上直接播放相關視頻，這樣因屏蔽廣告而吸引的用戶會直接為視頻聚合應用提供流量，為其之后添加自身廣告等行為獲益提供基礎。由此看來，深層鏈接中的廣告屏蔽行為具有主觀上的惡意，違反了誠信原則，具有不正當性。

其次，針對深層鏈接可以直接在應用上打開鏈接視頻的行為。其本質上屬于侵犯著作權的行為，具體而言，屬于侵犯信息網絡傳播權的行為。但是，在司法實踐中難以認定為侵犯信息網絡傳播權時，往往會認定為不正當競爭。因此，這就涉及此行為是否構成不正當競爭行為的問題。在視頻聚合應用中直接打開鏈接視頻的行為依靠鏈接視頻吸引到了用戶，但是鏈接視頻并非視頻聚合應用的產物，此行為不符合誠信原則，違背了商業道德，破壞了正常的市場競爭秩序，損害了其他經營者的合法權益。雖然視頻聚合應用方便了用戶，使其可以更加便捷地觀看到各類視頻，但是此時消費者的獲利程度明顯小于其他經營者的受損程度，難以認定為具有正當性。綜上，深層鏈接行為屬于互聯網不正當競爭行為。

四、結論

隨著時代的發展，互聯網競爭行為日趨復雜，我國《反不正當競爭法》第二條和第十二條仍有其適用的局限性，本文提出的認定標準相對靈活，最重要的是結合個案進行分析。本文所分析的三種典型的互聯網不正當競爭行為僅是現今互聯網不正當競爭行為的一小部分，還有許多司法中還未解決，或者即將訴諸司法的行為。本文僅是提供了一點解決思路，以期為司法實踐提供幫助，要想從根本上完備地解決此問題，還需要學界學者和司法實踐中工作人員的共同努力。