毒品代購行為的定性分析
——以C市A院類案為切入點

譚永東 李 藝

（重慶市梁平區人民檢察院，重慶 405200）

一、毒品代購類案辦理困境

毒品犯罪嚴重危害人民群眾的身心健康和正常的社會秩序，毒品販賣是毒品流轉過程中的關鍵環節，也是我國打擊毒品犯罪的重點。在國家對毒品犯罪持續高壓打擊下，毒品犯罪涉案人員的反偵查能力也在不斷提升，其行為更加隱蔽，手段不斷翻新，辯解理由也更加多樣。近期，A區公安局向A區檢察院移送審查起訴的販毒案件中，多名犯罪嫌疑人到案后均否認自己有販賣毒品的行為，辯稱只是幫助朋友購買毒品，其收取的毒資全部用于購買毒品，即“代為購買”。以A區近期辦理的兩起案件為例：

案例一：犯罪嫌疑人唐某某與吸毒人員王某某通過電話聯系進行毒品交易，王某某通過微信向唐某某轉賬410元用于購買毒品，唐某某向其朋友轉賬400元以套取現金并從上家處購得毒品，后在A區某小區車庫內將毒品交予王某某，二人隨即被民警當場抓獲。民警當場從王某某身上查獲疑似毒品一包，從唐某某身上查獲現金100元。經稱量，疑似毒品共計凈重0.46克。經檢驗，上述疑似毒品中均檢出甲基苯丙胺成分。上家到案后否認向唐某某販賣毒品的事實。

案例二：2018年10月10日14時許，吸毒人員黃某某電話聯系犯罪嫌疑人丁某某購買毒品。同日18時許，二人在A區某超市門口見面，黃某某將400元人民幣交付給丁某某后，丁某某獨自離開。同日19時許，丁某某回到某超市門口，將一袋疑似毒品甲基苯丙胺（冰毒）交付給黃某某，后二人被民警當場抓獲。民警當場從黃某某手上查獲疑似毒品甲基苯丙胺一袋（凈重0.34克）。經檢驗，從上述疑似毒品中檢出甲基苯丙胺成分。

上述案件中，犯罪嫌疑人唐某某、丁某某到案后均辯稱系代購毒品，未獲利。二人的行為是否構成販賣毒品罪，存在分歧意見。由于在刑事立法上并沒有明確規定，司法文件規范上也存在著規范缺失、規范適用混亂等情況［1］，導致兩種行為難以區分，代購毒品未牟利往往成為犯罪嫌疑人及辯護人脫罪的法寶：

（一）牟利的代購行為中，如何認定“牟利”？以是否牟利作為本罪的構成要件，容易導致在實際偵查過程中，案件證明難度加大，毒品犯罪無法被有效打擊。

《大連會議紀要》中，如何界定毒品“僅用于吸食”，吸食毒品的數量如何把握，行為人如何確定吸毒者是“僅用于吸食”？何為“變相加價”，加價的尺度如何把握？雖然《武漢會議紀要》以列舉的方式指出交通費、住宿費等屬于“必要開銷”，但并未窮盡“必要開銷”的外延，相關司法解釋未予界定評定“必要開銷”的具體標準。實踐中更多是依賴于當地經濟發展水平、經驗法則，辦案人員的自由裁量的幅度過大，難以平衡打擊毒品犯罪與保障人權，有違罪刑相適應原則，可能導致同案不同判。

（二）未牟利的代購行為應如何定性，行為人應否就此出罪？

（三）代購行為與其他毒品居間行為界限在何處？

毒品代購行為與販賣毒品罪之間難以區分，進一步加大對販毒行為的打擊難度，可能導致同案不同判，難以保證三個辦案效果的統一。

二、分歧意見

上述兩個案例爭議的核心問題是二犯罪嫌疑人的行為系毒品代購還是販賣毒品。

第一種意見認為，販賣毒品必須以牟利為要件，犯罪嫌疑人唐某某、丁某某是否從中牟利的事實不清、證據不足，無法排除其代為購買毒品的可能性。第二種意見認為，唐、丁二人明知是毒品而有償提供給他人，毒品進入流通環節，構成販賣毒品罪。

三、分析意見

通常意義上的“代購”，是指代理購買，即跑腿幫忙購買所需商品的行為。但毒品不是商品，國家明令禁止，因此代購毒品有別于生活意義上的代購行為，關鍵是從罪與非罪角度進行界定。一種觀點認為，毒品代購就是吸毒者向代購者發出購毒請求，代購者獲取毒品后交付吸毒者的行為，對代購者如何獲取毒品、獲取毒品的來源在所不問。另一種觀點認為，吸毒者對毒品來源情況是知悉且能夠控制的，其在毒品獲取過程中起到一定的引導、促進作用；毒品代購者在其中所起的作用有限，依附于吸毒者而存在；代購者按照吸毒者的指令行動，不具有主觀能動性。

根據第一種觀點，若代購者主動尋找毒品賣家，對購買毒品的種類、數量、價格具有決定權，應如何定性？同理，觀點二中，若代購者行為超出了吸毒者所指定的代理范圍，發揮主觀能動性，自主決定選擇毒品上家、購買毒品數量及價格，對整個毒品流通過程的發展產生了特定的影響的情形，應否認定為毒品代購？

對毒品代購行為進行定性，最終要落腳到對本罪本質的探求。通說認為，毒品犯罪的保護法益是國家對毒品的管理制度。國家對毒品進行嚴格的管制的直接目的是為防止毒品擴散流通，最終目的是為保護公眾健康。

《中華人民共和國刑法》第三百四十七條及《關于公安機關管轄的刑事立案追訴標準的規定（三）》第一條均未規定構成販賣毒品罪必須以牟利為目的。只要行為人將毒品現實地帶入了交易環節，其實質上就將毒品放置在流通領域，已然對公眾的健康產生切實的危害，無論是否牟利，均應以販賣毒品罪論處。即使未曾牟利，仍符合販賣毒品罪保護法益的立法精神。

縱觀上述兩種觀點，若代購者發揮主觀能動性，自尋賣家，或自主決定毒品價格、數量、來源等內容，其實質上就具有了促進毒品流通的主動性，對毒品的種類、數量等關鍵內容，代購者都有一定的決定權，這在客觀上促進了毒品的泛濫，加劇了毒品向社會流散，侵犯公眾健康，其行為本質仍屬販賣毒品。

浙江省公檢法三家形成的《關于辦理毒品案件中代購毒品有關問題的會議紀要》認為“代購毒品，一般是指吸毒者與毒品賣家聯系后，委托代購者前往購買僅用于吸食的毒品，或者雖未聯系但委托代購者到其指定的毒品賣家處購買僅用于吸食的毒品，且代購者未從中牟利的行為”。該規定對代購毒品的外延作了限制解釋，嚴格限制了毒品代購的出罪范圍，將代購者自尋賣家、自主決定購毒關鍵要素的行為排除在毒品代購行為之外，與第一種觀點不謀而合。筆者認為，上述規定將牟利的認定和毒品來源綜合考量，更契合罪責刑相適應的《刑法》原則及從嚴打擊毒品犯罪的刑事政策。

綜上，筆者贊同第二種意見。案例一中，唐某某明知是毒品仍從他人處購買，后又販賣給王某某的行為，即使是原價販賣，仍應構成販賣毒品罪，雖然唐某某辯解是代購毒品，沒有牟利，但交易的下家王某某系直接向唐某某求購毒品，唐某某自主決定毒品來源，從他人處獲取毒品后賣予王某某，唐某某在販賣毒品交易中屬于獨立的交易主體，是否有賺取差價或從中牟利并不影響販賣行為的成立及定性。其作為毒品流通的其中一環，已促使毒品進入社會流通領域，危害民眾健康，構成販賣毒品罪。同理，案例二中的丁某某亦構成販賣毒品罪。

當前毒品犯罪問題依然形勢嚴峻，對販賣毒品的出罪行為應作必要的限制。毒品代購行為作為整個毒品交易中的“橋梁”，連接著毒品非法交易中的供需兩端，［2］對其準確定性才能保證打擊毒品犯罪與保障人權的統一，更好地維護司法公正。