我國《刑法》中的特別自首

張 旭

（天津市河東區人民檢察院，天津 300171）

一、特別自首條款的性質探討

一般認為，我國《刑法》分則第一百六十四條第四款、第三百九十條第二款、第三百九十二條第二款是關于特別自首制度的規定。但也有少數學者對此提出不同意見，認為這三款實際上是關于坦白的規定。筆者也認為這三款是關于特別自首制度的規定，而非坦白或者立功。

（一）上述三款規定不是坦白

坦白與自首都是犯罪人與國家為謀求自身利益的最大化而達成的妥協與合作。但二者之間在歸案方式上仍存在重要區別。自首是犯罪人犯罪后自動歸案，自己將自己交付國家追訴，而坦白卻是犯罪人犯罪后被動歸案交付國家追訴。［1］具體而言，二者存在以下幾種區別：

1.時間限制。分則這三款規定在時間上具有一個共同的要求——被追訴前。而成立坦白則是要求犯罪人被動歸案，即被追訴后。被動歸案或者說被追訴后是坦白的一個顯著特征，如若想構成坦白，上述條文所規定的制度必然要與坦白的內涵相契合。從這一點看，我們無法將其歸屬于坦白。

2.心理特征。與時間上的被追訴前相銜接，上述規定要求犯罪人須主動交代犯罪事實。前后的連貫性體現了犯罪人屬于“自動投案”，即犯罪人出于自由意志的選擇而主動歸案。而對于坦白而言，犯罪人歸案的被動性在一定程度上體現了其如實供述并非出于自由意志的選擇。申言之，主動歸案也反映了犯罪人悔罪程度的較高、人身危險性的較小。這一點上，以被動歸案為特征的坦白，無論是認罪悔過還是人身危險性，都與之相差甚遠。

3.量刑情節。我國《刑法》第六十七條第一款和第三款分別是關于自首犯的量刑規則。從這兩款規定來看，同樣作為法定量刑情節，自首與坦白在量刑幅度上存在一定的差異，這也與我國《刑法》罪責刑相適應的基本原則一致，與前文所述的犯罪人的悔罪程度、人身危險性相契合。從上述三款規定來看，作為法定量刑情節，為更好地打擊職務犯罪，其從寬幅度相較于自首而言更大。倘若將其視為坦白，就會造成坦白的從寬幅度大于自首的矛盾。

（二）上述三款是關于自首的規定

筆者已就上述三款規定不是坦白也不是立功的理由作了簡單的說明。而其是自首的理由，可以從以下兩個方面進行討論：

1.與自首的本質相契合。自首的本質是犯罪人為爭取自身利益最大化，在與國家博弈過程中達成的合作與妥協。合作與妥協也就表明了犯罪人自首是在其意志自由情況下自愿進行的。另外，正如前所述，作為犯罪人心理特征外化表現的自首行為，無論是在一般自首還是準自首中，本質都是犯罪人主動將自己交付國家追訴，體現了自愿性與主動性。自愿性與主動性是犯罪人自首的關鍵因素之一。上述三款規定所要求的犯罪人“主動交代”犯罪事實或行為，亦是如此的，體現了犯罪人的主動與自愿。

2.與一般自首和準自首成立條件相容。從一般自首的成立條件來看，其要求犯罪人犯罪后“自動投案”并如實供述，即犯罪人在如實供述之前屬于不在案的狀態。準自首則要求犯罪人在如實供述前屬于在案狀態。而在上述三款規定中，其時間要求是被追訴前，因而犯罪人既可以是在案狀態也可以是不在案狀態。“被追訴前”既可以是犯罪人的犯罪行為未被發覺而主動投案交代，也可以是犯罪人已被采取強制措施或查處但尚未被提起公訴。因而，上述三款規定在成立條件上可以與總則中自首的內容相容。

雖然在本質上“特別自首”屬于自首制度的范疇，但與總則中自首制度規定的內容，即一般自首與準自首，又有其特別之處：（1）體系不同。一般自首與準自首規定在總則中，而特別自首則規定在分則條文中。由于總則與分則的區別，也決定了一般自首與準自首適用于分則規定的所有犯罪，效力具有普遍性。而囿于分則的規定，特別自首效力具有局限性，僅適用于特定的犯罪。（2）成立要件不同。一般自首要求犯罪人在被采取強制措施或訊問之前投案自首；準自首則要求在押的犯罪人或犯罪嫌疑人主動交代本人未被司法機關掌握的其他罪行。特別自首則是犯有特定罪行的人在被追訴前主動交代特定的犯罪行為或者事實。

二、如何理解“被追訴前”

根據分則條文的規定，“被追訴前”是特別自首的時間限制。但“被追訴前”該如何理解呢？如前所述，特別自首制度設立的目的是通過從內部分化瓦解犯罪人，為賄賂型犯罪的偵破創造便利條件。從特別自首的目的出發，這個時間的設定當然是越有利于節約司法資源、降低司法成本、提高司法效率越好。立案作為刑事訴訟程序的起點，只有以刑事立案作為“被追訴”的標志，才能“最經濟的”實現特別自首的初衷。

以刑事立案為“被追訴”前后的時間節點，我們可以對“被追訴前”從以下幾方面加以理解：一是犯罪人在犯罪后即投案自首。二是犯罪人在犯罪后被動歸案，但在被采取強制措施或者訊問前主動交代犯罪事實。三是犯罪人在押期間交代余罪。但是根據有關規定，沒有自動投案，在辦案機關調查談話、詢問、采取調查措施或強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關（紀檢監察機關）掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。①參見最高人民法院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》。那么，在滿足條件的情況下，能否認定為特別自首呢？對此，筆者認為，我們可以從一般自首、準自首及特別自首的成立條件上著手分析。一般自首要求的是犯罪人在犯罪后“自動投案”，準自首要求犯罪人如實供述余罪。這與上述規定的內容沖突，當然不能認定為自首。但對于特別自首而言，一方面特別自首的最低時間要求是“被追訴前”，即被立案之前。只要在此之前，均可以特別自首論。紀檢監察機關在自身權限范圍內采取的調查談話、詢問或其他調查措施、強制措施，必然在刑事立案之前。另一方面，筆者認為，“特別自首”只是學界或實務界為了更準確地理解和把握分則的三款規定，更好地指導司法實踐，實現立法目的，比照一般自首與準自首而形成的一個概念，且這幾款規定中并無“自首”的有關表述。在特別自首中，只要犯罪人在立案前能夠交代犯罪事實，就可以按照條文規定減輕或免除處罰。對于一般自首與準自首而言，二者在司法活動中的認定過程是需要先根據法律描述的行為狀況對犯罪人是否成立自首進行認定，進而再根據認定結果決定是否適用法律后果；［2］而特別自首則是根據犯罪人的行為判斷是否符合假定條件與行為模式，進而直接決定是否產生法律后果。因此，針對上述情況，在不能成立一般自首或準自首的情況下，可以以特別自首論處。

三、特別自首與其他自首的競合

自首制度的雙重立法模式以及特別自首的特殊性，使得實務中特別自首會與其他兩種自首類型發生競合。

特別自首適用于特定類型的犯罪，一般自首適用于分則規定的所有類型犯罪。在一般自首與特別自首關系上，切忌片面地認為犯有上述三種罪行的犯罪人不能成立一般自首。例如，犯罪人犯有行賄罪，被追訴前自動投案并如實交代犯罪事實，既符合一般自首的規定又符合特別自首的特征。在這種情況下應遵循“特別條款優于一般條款”的原則，以特別自首認定。但如果犯罪人因行賄罪被司法機關立案偵查，在被采取強制措施后逃跑，而后又自動投案，并如實供述犯罪事實，此時就應以一般自首論處。一方面，犯罪人已被立案偵查，再無成立特別自首之可能。另一方面，若犯罪人被采取強制措施后如實供述，將以坦白論。

特別自首也會與準自首產生競合。例如，準自首的適格主體如實供述司法機關尚未掌握的行賄罪的，該如何處理呢？這種情況下，犯罪人既符合準自首又符合特別自首的成立要件，二者之間存在著競合。筆者認為，根據“特別條款優于一般條款”原則，此時應成立特別自首。以特別自首論處，不僅有利于最大化地實現犯罪人的利益，更有利于賄賂型犯罪的偵破。需要指出的是，在準自首與特別自首競合的情況下，無論司法機關已掌握的罪行是特別自首成立所要求的特殊類型犯罪，還是盜竊、搶劫等其他類型的犯罪，均不影響特別自首的成立。