商業外觀多重法律保護
——懲罰性賠償解釋第六條之分析

郝志雯

（祁縣人民檢察院，山西 晉中 030900）

《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（以下簡稱“懲罰性賠償的解釋”）共7條，第2條提出明確賠償數額和計算方式，第6條提出參照權利許可使用費的倍數合理確定懲罰性賠償數額并將之作為基數。在深圳敦駿科技有限公司訴深圳市吉祥騰達科技有限公司等侵害發明專利權糾紛案中［1］，最高人民法院對山東省濟南市中級人民法院一審判決［2］“經濟損失及合理使用費用共計500萬元”予以全額支持的理由，就是被告無法提交財務賬簿資料以及在天貓等各大網商平臺上的銷售量遠大于原告所主張的數量，無法規避基礎事實的騰達帝國因而依原告主張予以賠償。

一、對Catalina Lighting和三星訴蘋果案的分析

美國《專利法》第284條和第289條存在沖突，對于發明專利侵權，專利人只可以獲得專利侵權的損害賠償（利潤損失或合理許可費）救濟，而外觀設計專利人既可以依據第284條也可依據第289條以侵權人非法獲利的方式獲得損害賠償。例如美國Catalina Lighting案中，CAFC判決被控侵權人Catalina Lighting和Home Depot公司按照各自的侵權行為與違法獲利分別向Lamps Plus公司賠償316223.92美元和562090.49美元。CAFC對三星訴蘋果公司案的判決，其主要內容是關于三星被判對蘋果iPhone智能手機的外觀設計專利構成侵權后，損害賠償應當如何計算。其中涉及商業外觀部分被侵權是否受到保護及是否獲得損害賠償的問題，也是對部分學者認為保護商業外觀要求“整體性”的突破。

鑒于對這兩則案例的分析，不難看出損害賠償計算的繁復程度。在Catalina Lighting案中，被控侵權人需同時承擔侵犯發明專利和外觀設計兩項責任，在產生責任競合的情況下，CAFC做出的被控侵權人選擇就其中一項責任進行賠償方式是合理的，這一判決將對商業外觀部分的侵權也納入賠償范圍。在我國，通常由于商業外觀可能落入不同法律的保護范圍，在司法實踐中常常出現“一案多訴”現象，可能產生責任競合。此處可以參照本案及《合同法》中關于侵權責任和違約責任競合的條款來處理。推而廣之，也可以參照民事責任和行政責任等競合的處理方式來解決。而在蘋果訴三星案中關于“部分被侵權”是否承擔責任的問題，答案為應當承擔責任，此處運用打比方的方式進行解釋：小偷看到富人家門前的一對石獅子極為漂亮，于是偷去一只，之于富人家來說這對石獅子是修飾門面的整體，不能因還留有一只就可以瞞天過海；再者，舊時中國被列強欺凌，由于文物整體過大、交通運輸困難，因此列強將佛頭割下、將壁畫部分粘下掠至海外，這種行為不認定為侵權顯然是不合理的。

二、超額求償問題

雖然法院對知識產權侵權有具體的算法，原告在訴訟過程中往往以“開價”的態度面對訴訟，難免索賠極高。主要原因有以下幾個方面：第一，原告希望獲得最大化利益；第二，搜集證據時將損失與獲益之外的潛在市場所得或風險也計算其中；第三，將索賠數額與訴訟費用相聯系，獲賠低于訴訟支出的費用；第四，當事人對市場占有率等數字期望過高。表現在司法實踐中的矛盾即原告在起訴書中提出百萬千萬的賠償請求，法院只支持了30萬的最高額度。而當訴訟發生時損害仍然在繼續的，當事人可能將這部分金額也計入求償范圍內。

三、侵權獲益數額與侵權損害數額等同問題

將侵權獲益數額與侵權損害數額等同起來，這兩種計算方法所得出的數額可以相互代替，是完全等同的，這種觀念本身就存在問題。因為知識產權侵權獲益數額未必等同于侵權損害數額，在許多情況下這兩種計算方法得出的結果是不同的。在許多知識產權侵權案件中，有的侵權獲益數額大于侵權損害數額，有的侵權獲益數額小于侵權損害數額，兩種數額不能夠相互替代。

四、計算方式問題

不同國家對于損害賠償的計算方式不同，除上述美國《專利法》第284條和第289條的規定外，德國的計算標準主要包括知識產權人蒙受損失、侵權人所得的利益、合理的許可費。日本確立的損害賠償計算標準也與之相類似。

我國現行《著作權法》第49條、《商標法》第63條和《專利法》第65條均是關于“知識產權法”確定損害賠償數額的具體條款。從條文結構來看，《著作權法》《商標法》《專利法》對知識產權損害賠償數額的確定規定有二，一款是損害賠償的幾種計算標準，另一款則是法院在特殊情況下享有自由裁量權。我國《知識產權法》對損害賠償數額主要設置了三種通行的確定方法：第一步確定權利人實際損失，第二步確定侵權人的違法所得，第三步確定法定賠償。關于法定賠償，2010年8月上海市高院發布的《關于知識產權侵權糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數額的若干問題的意見（試行）》中規定了如下內容：一是適用法定賠償的范圍、原則與基本要求；二是適用法定賠償方法確定賠償數額的酌定因素；三是合理開支的確定；四是侵犯著作權案件中賠償數額的確定；五是侵犯商標權案件中賠償數額的確定；六是侵犯專利權案件中賠償數額的確定；七是反不正當競爭糾紛中賠償數額的確定；八是其他。雖然比較系統地規定了各類糾紛中法定賠償的內容，但是沒有廣泛地被施行與應用。

《懲罰性賠償的解釋》第5條第2款規定，“參照權利許可使用費”的倍數合理確定，第3款要求被告提交侵權行為的賬簿和資料，無法提供或拒絕提供的依據原告的主張和證據確定懲罰性賠償數額。同時根據《民事訴訟法》第110條的規定追究其民事責任，且已受行政罰款和刑事罰金執行完畢的不受影響，僅在合理倍數時考慮數額減免。

在計算侵權賠償數額時，應當明確權利人銷售減少的數額是由于何種原因造成的。權利人銷售減少的數額可能是由于權利人經營不善造成的，在這種情況下，顯然不能單純地以權利人銷售減少的數額作為計算基礎。侵權產品在市場上的銷售數額也不能簡單地作為侵權損害賠償的計算基礎，因侵權人在市場上銷售相關產品，侵權行為可能在其中占有一定比例貢獻，但侵權人的獲益不全部來自侵權行為的貢獻。在這種情況下，不能簡單地以侵權產品在市場上的銷售量作為依據。同時在有些案件中，以查封扣押的侵權產品直接計算侵權賠償數額也是不正確的，因這些被查封扣押的侵權產品未經銷售，也沒有造成被侵權人市場占有率的減少，沒有真正造成知識產權的權利損害，單純地以被查封扣押的侵權產品作為計算侵權賠償數額基礎，對于侵權人來講并不公平。

五、損害賠償數額的證明問題

知識產權案例中存在因市場等不確定因素導致當事人損害不清或侵權人獲益不明的現象。在優酷訴金山不正當競爭案中，獵豹為網絡用戶提供第三方技術用來屏蔽優酷前置于影視作品的商家廣告，這給投放廣告的商家帶來的潛在消費者流失是不確定的，法院無法確定瀏覽網站的網絡用戶是否接收到廣告，以及接收到廣告后是否有購買商品的意向。這就使得消費者“受廣告影響而購買商品的交易額”無法估算，即投放廣告的商家的損失額難以確定。同時，在證明過程中這部分也難以用數學方法計算表達，也就無法排除涉案產品銷量、區域等內容，給雙方留下故意夸大的空間。且在原告證明被告侵權的“持續時間”“侵權范圍”“侵權影響”時，只能以“長”“廣”“大”來衡量，客觀可靠的行業平均利潤等難以獲知。在調查市場占有率時，也因未來發展的不確定性而難以證明和計算當前實際的損失，法院往往不予支持。但是在證明過程中，依然要盡力證明被告侵權的惡意，提出合理的許可參照費，比如來往郵件、匯款憑證等等。但是許多內容涉及商業秘密或者因保密措施而難以取得，諸如一些審計報告、會計報告、申報著名商標、馳名商標的資料等等。

六、結語

雖然最高人民法院新頒布的《懲罰性賠償的解釋》規定了我國損害賠償的計算方式，新增了“合理倍數”“依據原告的主張及證據”等方法，但是司法實踐中因知識產權領域和經濟領域龐大的利潤空間和市場占有，理清計算方式依然是奪取行業領導地位、規避壟斷打擊的重要手段。