《民法典》中居住權制度的不足分析與規則完善

【摘要】《民法典》實施后，群眾對居住權登記問題十分關切。落實好這項全新的用益物權類型，是當下各地不動產登記機構貫徹執行《民法典》的重要工作之一。但《民法典》關于居住權的條款數量少、內容簡單、比較原則化，至今也無配套的司法解釋或法律法規對其內容進行補充，使居住權真正落地難度驟增。對于整個社會，尤其是不動產登記部門而言，如何合規合法地登記居住權是當務之急。本文先分析了居住權的不足之處，再相應地從立法、制度設計和登記等方面給出了完善的建議，以期對今后居住權實踐有所裨益。

【關鍵詞】法定居住權制度;投資性居住權;不動產登記;效力;規則完善【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.

法律應該及時反映社會所需、有效化解社會矛盾，真正起到定分止爭的作用。2021年1月1日起開始正式施行的《民法典》，以專章規定了居住權制度，讓房屋回歸“居住”基本屬性，凸顯國家立法順應時代發展要求、回應民生熱點的特征，具有重大的社會和法律價值。但居住權制度寥寥數款，現行司法解釋也暫未對其內容予以填補，加之相關登記細則和操作規范尚未出臺，業內專家和先行先試地方意見出入較大。本文試從居住權的設立方式、條款表述、居住權類型和效力等級等四大方面對現行居住權制度進行不足之處剖析。

1、《民法典》中的居住權制度的不足分析

就如羅馬名言所說：每一個硬幣都有它的兩面性，盡管我們的法律在逐步完善和發展，但是不可避免地會存在一些不足。《民法典》的規定比較簡單，過于絕對化，在具體的實踐中還存在一些漏洞需要填補。簡單分析，主要有以下四點：

1.1法定居住權的缺失

《民法典》第三百六十七條規定“設立居住權當事人應當采用書面形式訂立居住權合同”，第三百七十一條規定“以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規定”。《民法典》中的居住權，設立方式有依照合同約定和遺囑兩種，都屬于意定居住權范疇。而在實踐中，只有這兩種方式遠遠不夠，設立方式上有較大欠缺。無論《民法典》婚姻家庭編、《老年人權益保障法》，還是對《未成年人保護法》對弱勢一方的扶持、贍養、撫養義務，都沒有實質性規定保障其居住需求。當雙方就居住權的設立存在爭議時，可以借鑒法國和德國有關居住權制度的設計，在《民法典》中增設法定居住權，在物權層面為弱勢群體提供保護居住利益的有效路徑。

1.2相關條款過于單薄，配套制度未建立，甚至個別條款惹爭議

如今的《民法典》僅有六條，寥寥數款對諸多核心問題均未予涉及。相較于《物權法（草案）》、《征求意見稿》和《一審稿》，相關規定越來越粗糙。考察《物權編解釋（一）》條文內容，也無涉及居住權制度的解釋條文，相關配套制度更是無從談起。如對居住權的權利內容未作詳盡規定，僅第三百六十六條規定了占有、使用的用益物權，但如何實現居住權全然不明。甚至個別條款，如遺囑設立居住權的條款，居住權何時設立、有爭議如何解決等易出現分歧的問題，法典也沒有給出明確的規定，引發了不小的爭議。通過后續出臺司法解釋等相關配套制度來完善居住權制度的體系建設，居住權不斷補充完善自身功能，才能提高利用效率，更好地維護弱勢群體權益。

1.3投資性居住權未入編

當前我國《民法典》設定的居住權屬于社會性居住權，主要是為解決特定群體的居住需要，不可贈與、買賣或繼承。根據分類，投資性居住權也是居住權類型之一，是獨立的用益物權，可以轉讓、繼承。現行《民法典》不知出于何種原因考慮，投資性居住權未將其入編，是一大缺陷。投資性居住權能滿足人們對于住有所居以及投資收益等多方面的需要，是經濟社會發展下的必然趨勢，有較大的應用空間。比如我國當前被寄予厚望的“以房養老”政策，就需要投資性居住權的設立及應用。通過正常市價交易的方式，原房屋所有權人出售所有權，同時成為居住權人，有償獲得居住權，定期交納費用。此法老人能籌措到養老資金提高生活質量，又能實現住有所居。因此，在后續的改編中，很有必要把投資性居住權納入法律范疇。

1.4居住權的優先效力不明確

我們知道，在同一標的物上設定不同順位的抵押權時，“后順位”的抵押權不影響“先順位”抵押權的行使。按照謝在全在《民法物權論》中的觀點，依法理“先成立之物權會壓制后成立之物權，若有害于先物權時，后物權會被排斥或消滅”。但是居住權不同于抵押權，居住權人占有了房屋，會明顯影響其價值，進而可能會影響“先順位”抵押權的實現。如果居住權妨礙了“先順位”抵押權的實現，依法理應將居住權視為當然滌除。但是居住權是以居住為內容的權利，若將其滌除，居住權人必須遷讓，很可能會引發“人權”和“物權”之爭。所以當前居住權的優先效力不明確，很大概率會導致實踐的困境。

2、《民法典》中的居住權制度的規則完善

針對上文分析的居住權制度的四點不足，我們給出了相應的完善建議。下面我們接著來論述本文的觀點：

2.1設定法定居住權

借鑒國外居住權設立方式，結合我國社會現實情況，有必要通過法律直接賦予部分特殊群體居住權，因為法定性才是居住權設立的最大價值，它對保障老年人、離異人群等特殊弱勢群體具有十分重要的作用和意義。未來，在居住權設立方式的應然設計上，需增加居住權法定取得的方式，以便充分發揮居住權的最大效用。這也有利于維護社會的和諧穩定，促進我國社會保障體系的發展和完善。

2.2投資性居住權入法

投資性居住權，能同時實現房屋的所有權和用益物權，而且不影響各權利人的利益訴求，實現資源和權利效用最大化。在實際生活中，較常見的合資建房就是這一概念的典型應用。僅通過房舍的所有權方式來實現緩解居住難題不太現實，基于土地資源的稀缺性及建筑成本高昂的原因，甚至是考慮到合理高效地利用既有建筑物，通過創設投資性居住權，投資權益和居住權益同時得到保障。此類居住權，既保留所有權人房屋所有權，又實現除所有權之外的他人經由法律途徑而更加放心地、可靠地使用他人財產，最大程度地發揮房屋的效用。另外，雙方共同出資買房，約定其中一方獲得房屋所有權，另一方取得居住的權利，歐洲的房屋分時度假產權模式，都涉及到投資性居住權概念。日后有望在投資性居住權制度保護下，房屋所有者有償讓渡使用權，進城務工人員作為居住權人不需要購買房屋所有權，不用承擔高額的房款，卻能有房屋進行合理合法用益，滿足他們的居住需求，實為解決住房難題的良策。

2.3完善居住權制度中“人權”和“物權”順位之爭

物權是權利主體對特定物在法律上享有的支配性權利，可以直接支配該特定物，任何人未經同意不得干涉。居住權與抵押權都屬于此范疇。順位是物權登記中的一個重要內容。按照物權優先效力，定限物權優先于所有權，在同一標的物上有兩個以上不同內容或性質的物權存在時，應當明晰“先順位”的物權優先于“后順位”的物權，以排除后物權有害于先物權的行使的情況。設有居住權的不動產可以轉讓，同時，居住權以占有使用為權利內容，與抵押權以交換價值擔保債務履行的性質不同，也可以抵押。鑒于不動產設立居住權可能會導致價值下降影響擔保功能，在已設立抵押權的不動產上設立居住權的，可要求通知抵押權人。與其他的他項權利相比，居住權及其登記有其特殊性，有待立法的進一步完善。

2.4完善司法解釋以及配套的制度，尤其是居住權登記制度

第一，加快完善關于居住權條款的司法解釋。在《民法典》已正式施行9個月的實踐背景下，亟需憑借司法解釋來回應和優化現行居住權制度的不足。具體的司法解釋建議應明確的內容包括：1.居住權的設立方式，包括遺囑繼承取得和遺贈繼承取得;2.居住權的主體范圍，居住權人不包括法人、非法人組織，同住之人僅為間接受益人;3.居住權的客體界定，包括違章建筑無法設立居住權，宅基地上的農房可設立居住權，待法律設立投資性居住權后，使用權人可為他人、為自己設立居住權;4.居住權的法律效力，包括居住權設立之后可設定抵押權。居住權人有對住宅的修繕和維護的義務;5.居住權的期限與消滅原因，在特殊情況下居住權期限的推定原則的運用，住宅滅失或被征收后所有權人的酌情承擔經濟補償的義務。

第二，相關配套制度中，居住權登記制度亟待明確。開展居住權登記工作刻不容緩。居住權作為不動產物權之一，其登記問題關乎居住權的設立、變更、轉讓和消滅，鑒于《民法典》僅用一則條文規定居住權的登記，業內對登記問題的理解、闡釋上觀點不一。如何在不動產登記法律框架內更好地適用居住權登記，有必要廓清基于居住權保障功能的價值定位，細化居住權的登記規則，以應對居住權登記對登記機構的挑戰。登記內容應明確以下幾點：1.登記簿需記載居住權期限和住宅位置、居住權人等事項，不包括居住條件和要求;2.可用文字描述或示意圖的方式確定設立居住權的房間位置;3.以遺囑設定居住權可由居住權人單方申請登記，也可與繼承不動產的轉移登記一并辦理;4.審查要審慎，確定遺囑的真實性和有效性是難點，可推廣一些做法，如政府購買公證服務，登記機構與公證機關公證信息共享，或者第三方機構，如浙里辦、支付寶等APP開設相關服務，提供遺囑保管服務，建立機制共享遺囑庫等;5.若居住條件或期限等內容不詳，可由住宅繼承人和居住權人作補充約定;6.關注居住權登記產生的影響，適時增加檔案查詢內容和司法查詢內容，防范對抵押權產生不利影響。

法律面對著千差萬別的社會形態，不可能完全包含社會活動方方面面的，對社會活動中可能發生的事也沒有完全的預見性，所以法律對于社會生活的適應性和包含性就會不可避免的存在一定的局限。對于居住權制度來說，也是如此。既要解決弱勢群體的現實居住問題，也不能忽略法律的雙向保護和保障，使房屋所有權人他們的合法權益得到保護和保障。所以，我們要千方百計完善它，更好地促進社會良性發展。

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作者簡介：

柳聞鶯，出生年月：1985年9月，性別：女，籍貫：浙江省諸暨市，現在職稱：中級經濟師，學歷：大學本科，研究方向：高級經濟師、建筑與房地產專業、不動產登記方向。