商業(yè)外觀多重法律保護之法條競合

郝志雯

（祁縣人民檢察院，山西 晉中 030900）

20世紀80年代，WIPO（世界知識產(chǎn)權(quán)組織）認為《反不正當競爭法》保護的是專門法律和特別法律規(guī)定不到的除外領(lǐng)域應(yīng)享有商業(yè)權(quán)利的部分，反不正當競爭行為約束著不道德和不公平的大部領(lǐng)域［1］?！斗床徽敻偁幏ā芬允袌鼋?jīng)營者的競爭秩序為保護核心，知識產(chǎn)權(quán)法中有關(guān)著作權(quán)、商標、專利制度的以權(quán)利為中心，由主體向客體、內(nèi)容、救濟等方面輻射開來。

一、《著作權(quán)法》與《反不正當競爭法》之競合——以今日頭條案為例

《著作權(quán)法》與《反不正當競爭法》的競合需要具體問題具體分析。本部分以搜狐訴今日頭條案為例，以小見大闡述《著作權(quán)法》與《反不正當競爭法》競合時的適用順序問題。

2016年6月24日，北京搜狐新媒體信息技術(shù)有限公司與北京字節(jié)跳動科技有限公司就著作權(quán)侵權(quán)和違反不正當競爭的行徑展開訴訟。

根據(jù)尼斯商標分類表，兩家公司提供的服務(wù)是第42類第4220組的“計算機編程及相關(guān)服務(wù)”，其侵權(quán)行為是該組420203項類似網(wǎng)絡(luò)爬蟲軟件自動抓取信息或腳本的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換行為。今日頭條抓取復制使用原告網(wǎng)頁客戶端、手機移動終端里的文章、圖片并以“轉(zhuǎn)碼”形式展現(xiàn)出來；另一侵權(quán)行為為今日頭條隱蔽的420247項軟件出版框架下的軟件開發(fā)等“深度鏈接”形式，使得用戶繞過搜狐頁面的首頁直接進入具體頁面。

針對上述提出的第二種侵權(quán)模式中的技術(shù)性問題方面，今日頭條利用“深度鏈接”的隱蔽手段對搜狐新聞進行轉(zhuǎn)引，通過不正當途徑竊取他人第一手資料，搶占相關(guān)公眾瀏覽量和點擊率。因新聞和信息具有相似性，公眾極有可能忽視消息來源，只看內(nèi)容，形成對報道商的認識混淆。此舉已經(jīng)構(gòu)成不正當競爭行為中的第一種“混淆行為”，違反了《反不正當競爭法》第2條；針對第一種侵權(quán)模式中的直接抓取圖片、文章、設(shè)置原文鏈接等行徑，且不論時事新聞的著作權(quán)保護，采用《著作權(quán)法》保護其中的圖片、文章顯然是合理的，二者已經(jīng)落入了《著作權(quán)法》第3條中美術(shù)、攝影、文字作品的保護范疇。在以技術(shù)為手段侵犯作品內(nèi)容的背景下，其混淆行為與混淆結(jié)果（內(nèi)容）是無法剝離開來的，不能分列利用兩法對其進行規(guī)制。此案出現(xiàn)了可以綜合適用《反不正當競爭法》和《著作權(quán)法》的情形，發(fā)生了法條競合問題。由前文對于《著作權(quán)法》與《反不正當競爭法》關(guān)系的梳理可知，后者的外延大于前者，此時《著作權(quán)法》應(yīng)優(yōu)先于《反不正當競爭法》進行順位適用。進一步而言，如果將對時事新聞的規(guī)制也考慮進來，獨創(chuàng)性的新聞報道受《著作權(quán)法》保護，無須再使用《反不正當競爭法》對其進行補充性的保護。對于報紙、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒體報道來說，《著作權(quán)法》是精細的更優(yōu)解。

《著作權(quán)法》與《反不正當競爭法》存在法條競合，需要在學術(shù)說理和法官實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對其適用順位問題進行法律探討。

二、《商標法》與《反不正當競爭法》之競合——以小肥羊等案為例

《商標法》與《反不正當競爭法》在立法目的上的相同之處都是為了反混淆，而不是為了保護商標標識本身的獨創(chuàng)性。同時，在保護手段上有相似性。商標專用權(quán)與禁止權(quán)的范圍不一致，商標侵權(quán)認定對應(yīng)的不是專用權(quán)而是禁止權(quán)。商標權(quán)排斥近似商標和近似商品，《反不正當競爭法》則是通過規(guī)定禁止11種不正當競爭行為維護正當?shù)母偁幁h(huán)境。

（一）注冊商標的保護

《商標法》和《反不正當競爭法》對于假冒注冊商標的規(guī)定屬于特別法與一般法的關(guān)系，另有補充說與并列說等學說，即兩部法律在同等條件下對同一法律行為、事件等的規(guī)定具有不同的處理機制，存在雙重保護的積極交叉。

在商標侵權(quán)案例中，將A 企業(yè)混淆為B 企業(yè)、將A 企業(yè)的a 商品或服務(wù)來源誤認為B 企業(yè)的b 商品或服務(wù)來源的認知不在少數(shù)。不能認定為商標侵權(quán)的是經(jīng)營者將個人或法人的姓名、名稱、稱號作為商標注冊的情形，可以依據(jù)《反不正當競爭法》第5條第3項進行處理。在經(jīng)中央部委商務(wù)部認可的1128位經(jīng)典流傳、盛譽芳載的中華老字號企業(yè)中，84%的企業(yè)在2019年處于盈利狀態(tài)，年營業(yè)收入5000萬元以上的占比近50%。東來順、同仁堂、便宜坊既需傳承與保護，也需要對商標的雜支進行規(guī)制?！渡虡朔ā返?7條規(guī)定了各種侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，其中第（1）項和第（2）項可以歸納為假冒他人注冊商標行為，在市場經(jīng)濟競爭中為消費者等相關(guān)公眾所熟知的商標直接侵權(quán)行為。假冒注冊商標是《反不正當競爭法》第5條規(guī)定的混淆行為，是保護商標與規(guī)制不正當競爭行為積極沖突的連接條款。

根據(jù)尼斯分類表第43類430027項“餐廳”，有關(guān)于深圳市周一品小肥羊餐飲連鎖有限公司與內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛上訴案、陜西西安市小肥羊烤肉館和小肥羊?qū)崢I(yè)訴商評委商標確權(quán)行政訴訟糾紛案，“小肥羊”并非通用名稱，但作為民族企業(yè)，其商標在先使用、經(jīng)久使用、商標核準注冊上存在分歧，假冒他人的注冊商標、擅自使用他人的企業(yè)名稱，應(yīng)依據(jù)《商標法》第57條、59條、63條進行裁判。

在廣州拉芳家化濰坊股份有限公司與雨潔消毒有限公司用品侵害商標權(quán)糾紛案中，法院認為雨潔公司未經(jīng)拉芳許可便使用了相關(guān)公眾在一般注意義務(wù)下無法用感官辨別的外包裝，侵害了原告享有的涉案商標專用權(quán)。不正當競爭行為的類型之一是將他人商標作為企業(yè)字號使用誤導公眾，法律依據(jù)是《商標法》第57條、58條、63條和第64條。

此外，關(guān)于商標權(quán)侵權(quán)和反不正當競爭的案例還有楊漢卿等與恒大足球?qū)W校等糾紛上訴案，法院最終判定被上訴人在對外宣傳中使用“恒大皇馬足球?qū)W校”名稱侵害上訴人本案注冊商標專用權(quán)不能成立，關(guān)于被上訴人在對外宣傳中使用“恒大皇馬足球?qū)W?！泵Q不構(gòu)成不正當競爭。從上述案件可以歸納出：凡是可以通過特別規(guī)定作出窮盡性保護的行為，不宜再使用《反不正當競爭法》的一般條款予以管制，法條依據(jù)是《商標法》的第57條和第63條。

（二）未注冊商標的保護

商標權(quán)的享有以商標局初步審查并核準注冊為準，注冊程序和認定標準嚴苛且復雜，如果缺乏該條件，即使商家的商譽在市場流通過程中獲得了認可，也難以受到《商標法》的保護。

當認定兩者是特別法與一般法的關(guān)系時適用《商標法》。即使商標未達到知名程度或未申請專利仍然適用《反不正當競爭法》，同時，如果未注冊商標但已達到知名商品的程度，則應(yīng)依據(jù)《反不正當競爭法》。

三、《反不正當競爭法》與《專利法》之競合——以騰達（Tenda）路由器案為例

《反不正當競爭法》與《專利法》在適用功能上有差異?！秾＠ā肥窍虬l(fā)明創(chuàng)造的表達成果發(fā)放專利權(quán)，《反不正當競爭法》是就發(fā)明創(chuàng)造的表達成果在商業(yè)、行業(yè)秘密部分等進行整理保護。在發(fā)明創(chuàng)造涉及法條重疊時，出于特別法優(yōu)于一般法的解釋優(yōu)先適用《專利法》，《專利法》沒有作規(guī)定時落入《反不正當競爭法》規(guī)制壟斷等非法行為的保護范疇。就期限而言，若富有新穎性的成果尚未提交至專利局初步審查或者申請后核準獲得保護之前，《反不正當競爭法》予以先前規(guī)制保護是必要的。同樣，當《專利法》對該專利保護期屆滿后，權(quán)利人要求《反不正當競爭法》予以繼續(xù)確定審查保護是可行的，這能形成對專利技術(shù)保護完整的時間鏈。

在深圳敦駿科技有限公司訴深圳市吉祥騰達科技有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案［2］中，專利技術(shù)的貢獻度是被訴侵權(quán)產(chǎn)品“TendaW20E”“TendaG1”“TendaW15E”是否侵權(quán)的標準，通過對專利要求1中“第一個上行HTTP 報文”的解釋、對被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行公正測試和對相同條件下使用過程的比對，得出被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利要求1和2的規(guī)制范疇。通信領(lǐng)域的許諾銷售行為是被TRIPS（知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定）協(xié)議禁止的，該案中被告使用了該專利方法，實質(zhì)上違反了許諾銷售的規(guī)定，是涉嫌侵犯商業(yè)秘密和商業(yè)技術(shù)的不正當競爭行為之一，違背了商業(yè)道德和行業(yè)領(lǐng)域的公平競爭秩序，使得專利技術(shù)成果所有人的勞動創(chuàng)造難以從實施專利方法的網(wǎng)絡(luò)終端取得收益，侵權(quán)人因侵權(quán)行為擴大了市場占有率、提高了盈利率，會消損其獨創(chuàng)性熱情，同時使得其合法利益受到損失。該侵權(quán)行為還違反了《民事訴訟法》第93條、96條和99條以及《專利法》第1條、第11條第1款、第64條第1款之規(guī)定，騰達公司應(yīng)停止侵權(quán)并賠償損失。此案涉及的相關(guān)法律有《專利法》《反不正當競爭法》和《民法典》第1194條。最高人民法院按照法條競合關(guān)系適用《專利法》保護了專利權(quán)，并且避免了法條重疊。

四、結(jié)語

商業(yè)外觀多重法律保護的法條競合一直是法律適用的重點，希望本文可以為司法實踐提供指導。