勞務派遣用工制度在實踐中存在的問題及對策研究

梁 晴

（河北政法職業學院，河北 石家莊 050000）

一、勞務派遣用工在我國的發展及理論研究現狀

在計劃經濟向市場經濟轉型的過程中，隨著企業用工需求的急劇增大，催生了勞務派遣用工這種新型的用工模式即“雇傭”和“實際用工”相分離，派遣企業與勞動者通過簽訂勞動合同的方式建立了雇傭關系，但其并不實際使用勞動者，而是將勞動者通過勞務派遣的形式向用工企業進行輸送，用工企業對勞動者進行實際管理和用工，并向派遣企業支付相應派遣費用，且由派遣企業向勞動者代發工資、代繳社保。在勞務派遣用工中涉及三方主體（派遣企業、用工企業、勞動者），兩個合同關系：一個是派遣企業與勞動者之間產生的勞動關系，一個是在派遣企業和用工企業之間存在的派遣用工合作關系。在我國，勞務派遣的產生主要來自外因和內因兩個方面的刺激：外因方面，因為外企進入中國之初在我國沒有設立經濟實體前，無法滿足前期的運營及用工等問題。內需方面，國有企業尤其是事業單位實行編制審批管理，編制數量有限但是又存在著實際的用工需求，這就需要突破編制管理尋求合理的用工方式。另外，一些勞動密集型企業，存在大量的階段性的低技巧性卻需要人工完成的工作。使得勞務派遣用工作為一種新型的用工方式，更加符合時代的要求。“對于用工企業來講，相比傳統的用工模式，勞務派遣用工成本低且更加的靈活，高效?！保?］在我國，勞務派遣用工的行業分布主要集中在以下幾類崗位：一類是流水線操作工、保安保潔、話務等比較基礎的服務行業和一些低技巧性崗位（即靈活、流動、可替代）降低用工成本，另一類則是存在于相對稀缺的如高級翻譯、咨詢、工程師等高層次的行業領域內?！霸趪?，關于勞務派遣用工制度的研究起步較早、研究相對時間較長，理論也較為成熟，這些理論研究主要是集中在勞務派遣用工的優勢、勞務派遣用工發生問題及其產生原因以及勞務派遣工權益保障的缺失等方面。”［2］在我國，勞務派遣是在市場經濟確立后，以及國企改革大潮中應運而生的一種新生事物，對于勞務派遣用工相關制度的確立以及理論研究起步相對國外較晚，于2008年我國開始施行的《勞動合同法》，第五章第二節專門對勞務派遣用工制度進行了規定，2013年對此制度進行了修改完善。2014年我國開始施行《勞務派遣暫行規定》對勞務派遣用工相關規定進行了細化，使其更具有可操作性。同時，我國理論界就勞務派遣用工制度在研究的廣度和深度方面也同國外存在一定的差距。

二、勞務派遣用工在實踐中存在的問題

勞務派遣由于其用工程序的簡易性和靈活性，能夠使用工企業減少用工成本，降低法律風險，同時提高工作效率，這在一定程度上優化了人力資源的配置，解決社會存在的工人下崗失業問題，從而達到了人力資源整合和分配的目標。然而，隨著競爭日益激烈的市場經濟發展，不同企業開始產生了更加多元化用工需求，加之我國目前關于勞務派遣制度立法規定的籠統性和對勞務派遣用工的弱規制化，導致在實踐中勞務派遣用工管理中的問題也開始不斷凸顯。實踐中存在一些用工企業為了自身利益，濫用勞務派遣用工規避風險；勞務派遣工的待遇和企業正式員工的收入、福利待遇及晉升等存在較大差距；在三方關系中發生勞動糾紛后因三方責任的分配和歸責原則等規定不明而產生無法實現實體公平的實際問題。

（一）用工企業濫用勞務派遣制度規避風險問題。根據我國于2014年3月1日起施行的《勞務派遣暫行規定》明確了勞務派遣崗位具有臨時性、輔助性、替代性特點。第四條規定了“用工企業應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。”2013年7月1日我國開始實施的新《勞動合同法》第六十六條明確規定了，勞務派遣用工是作為我國用工形式的補充形式。然而，在實踐中，很多企業實際用工數量是遠遠超過這個比例的，他們通過“轉外包”的名義將本屬于自己企業的某些特別崗位長期工作（不符合派遣三性的工作崗位）的員工交給派遣企業由派遣工完成。究其原因，還是有些用工企業為了既能最大程度實現用工需求、提高效率，還能降低成本、規避風險。我國《勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十七條、第八十七條分別規定了勞動合同解除的情形、解除條件以及違規解除勞動合同的用人單位需作出經濟補償的情形和補償標準?！皬奈覈⒎ǖ南嚓P規定的內容可以看出，立法更偏重于保護勞動者一方的合法權益”［3］，對用人單位解除勞動合同規定的條件相當嚴苛，從而加重用人單位合同解除的成本及負擔。用工企業通過勞務派遣用工方式，則可以避免以上風險。因為在勞務派遣三方關系中，用工企業并不直接與勞動者簽訂合同，而是由派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，將勞動者在勞動中發生的一系列矛盾糾紛和法律風險轉嫁給派遣企業，這就從根本上違背了勞務派遣制度能實現靈活用工的初衷。同時也從側面暴露出了，我國在勞務派遣領域的監察制度存在缺失。

（二）勞動者社保繳納不足問題。根據我國《勞動合同法》和《社會保險法》的相關規定，“用人單位和勞動者從用工之日起建立勞動關系，一個月內訂立勞動合同并繳納社?！?，這是勞動者的權利，同時也是用人單位的義務。但是在勞務派遣用工這種三方關系的模式下，一方面由于作為用工企業的一方尤其是制造型企業本身利潤相對較低，那么為了壓縮成本減少費用支出，往往僅向勞務派遣企業支付較低的派遣費，壓低派遣企業的利潤。作為勞務派遣企業尤其是一些中小型派遣企業為了追求利潤空間，保證本身的生存和延續，會和勞動者協商不為其繳納社保從而減少企業成本。勞動者繳納社保構成包括（養老保險，醫療保險，失業保險，工傷保險、生育保險），需由單位和勞動者分別按照比例承擔，由單位負責扣除個人部分后繳納。派遣企業和勞動者協商，員工如果同意不上社保，企業可將其個人部分進行退還（勞動者到手工資增多），同時派遣企業減少了支出。導致一部分員工會更傾向于選擇短期“受惠”接受不上社保。然而，不繳納社保這種違法操作是不可取的，對員工權利的保障有很大隱患。一方面，不繳納社保，員工的養老、醫療、工傷等方面就無法得到保障。一旦工作期間發生意外，員工跟企業之間的責任很難清晰厘定，而這個時候沒有工傷保險可以報，企業如果跟員工扯皮的話，員工就會非常被動，實踐中經常出現維權困難的局面。另一方面，“繳納社保是法律規定的，勞動單位有進行扣繳義務，勞動單位與勞動者私下協商不繳納社保行為因違反法律規定而無效?！保?］

（三）派遣工與正式工“同工不同酬”問題。我國《勞動合同法》第六十三條對勞務派遣員工的“同工同酬”制度。我國《勞務派遣暫行規定》中也對“同工同酬”的相關內容進行了明確，既包含勞動報酬即工資，也包括福利津貼。然而，在實踐中，勞務派遣員工與用工企業的內部正式員工之間的無論是工資、獎金、公積金等各項福利待遇等收入還是在職務晉升方面都還存在較大差距。究其原因，用工企業選擇使用勞務派遣的主要原因之一就是為了節省成本，所以在實際用工中就出現了在相同工作崗位的不同員工之間存在明顯的工資差距即派遣工的工資待遇明顯低于正式工，這種差別待遇同時也體現在保險、福利待遇和職務晉升等方面。一個企業的薪酬體系對于員工來講，是最重要的激勵機制手段之一，同工不同酬不僅違反了我國《勞動合同法》的相關規定，同時也打擊了派遣員工的工作積極性，導致員工對企業沒有歸屬感，加之派遣工工作崗位的臨時性特點，極易造成員工離職，往往從長遠看，不利于企業本身員工結構的穩定性及整個勞務派遣行業的發展。

（四）用工企業和派遣企業的責任分配問題。我國《勞動合同法》的第三十五條和《勞動合同法實施條例》第三十五條，對勞動者的損害賠償的責任承擔方式為用工單位和派遣單位承擔連帶責任。而在勞動爭議解決為仲裁前置，我國《勞動爭議調解仲裁法》規定了在勞動爭議中，勞動者主張權利作為一方當事人的，用工單位和勞務派遣單位則作為另一方的共同當事人。我國立法，從最大程度上來保障作為弱勢一方的勞動者的合法權益。然而，這種對用工單位和派遣單位過錯不進行細分而簡單籠統的一律按連帶責任規定，會導致用工方和派遣方互相推諉扯皮、推卸責任，不利于實現實體公平。另外，在現實生活中存在一些職業“碰瓷者”，他們利用相關法律對勞動者的傾斜性保護專門通過勞動仲裁和訴訟，利用法律援助這種低成本的法律救助資源，和派遣企業協商“賠償”問題，這在一定程度上，增加了勞務派遣用工制度的風險，也壓迫派遣企業的生存空間，從長遠看，不利于勞務派遣用工制度的發展。

三、關于完善勞務派遣用工管理的對策

（一）完善立法明確三方責任，合理防范風險。勞務派遣用工中三方關系是通過簽訂合同的方式進行確立的?！白鳛榕汕财髽I在其中既與用工企業存在合作關系，又和派遣員工建立實際勞動關系，當派遣員工與實際用工企業產生糾紛時，其充當著溝通協調的角色?！保?］派遣企業由于其主要利潤來源于用工企業，所以在實踐中不管是派遣員工與派遣單位發生勞動糾紛還是派遣員工與用工企業的勞務糾紛發生時，用工企業往往都會將法律風險轉嫁給派遣企業承擔，如仲裁、訴訟成本和最終責任的承擔等。這就需要我國《勞動合同法》等相關法律法規在完善立法中在權益保護方面適當進行傾斜，對在勞務派遣用工糾紛中，三方責任的承擔進行明確和細化，如實行過錯責任和過錯推定原則進行歸責，而不是只簡單概括性的規定為連帶責任。同時在勞動者進行惡意的仲裁或者訴訟時，相應法律法規應當進行必要的限制，甚至是要求其承擔相應民事責任。

（二）加強監管，定期抽查。針對用工企業濫用勞務派遣用工方式大量、超額使用派遣員工節省成本規避風險以及不能落實“同工同酬”問題。一方面相關行政監管部門如人社、稅務、市場監督部門應當建立完善和嚴格執行相關規定和制度，進行定期抽查，防止違規行為的發生。另一方面，作為企業應當在現有法律法規規制下，探尋創新發展模式，如對不符合使用勞務派遣的工作崗位的工作任務的完成采取外包方式來完成，即與承包方約定以一定的承包費，提出相應產品的質量以及交付時間、交付方式。此外，企業應當對內部規章制度進行優化和完善，保障和落實勞務派遣員工各項待遇。完善相關機制實現“同工同酬”。包括對明確派遣員工的薪酬標準、福利待遇等相關保障性權利，一方面企業應當通過優化管理流程、通過優化相關制度使其更加具體化、可操作性強、彰顯公平性。另一方面通過良好的企業文化，引導勞務派遣工對企業的認同，從而激發派遣員工的工作積極性、效率性，從而有利于企業的發展。

（三）提高派遣企業的準入門檻，規范社保繳納。目前我國《公司法》對公司設立采取的是注冊資本認繳制，這就導致了我國《勞動合同法》對勞務派遣企業注冊資本不得少于兩百萬元的規定形同虛設，并不能真正意義上限制勞務派遣企業的設立。在國外，一些國家對勞務派遣企業的準入都非常嚴格，如法國限制勞務派遣企業專營范圍，德國勞務派遣行業實行許可制。勞務派遣用工因其涉及三方關系，相較于普通勞動用工關系當產生勞動糾紛時處理程序相對也會更加復雜。因此，筆者認為，可以借鑒國外相關經驗，根據派遣企業的經營范圍以及內容進行區分，從而確定其注冊資本和其他準入條件，實行許可備案制。同時有監管部門對其建立相應的信用評級體系和定期考核機制等，通過定期檢查方式進行監管。如派遣企業如存在違法不與派遣員工訂立勞動合同或者不為其足額繳納社保的問題，在承擔行政、民事責任的同時，降低其信用等級對其行業經營進行限制。從而提高了勞務派遣企業的門檻，使勞務派遣企業的準入程序更加嚴格，也確保勞務派遣行業的健康、有序、長遠發展。