刑事電子證據規則的界定與完善

孫藝鳴

（沈陽工業大學文法學院，遼寧 沈陽 110870）

隨著互聯網、大數據和電子信息技術的迅速發展，人們對信息的獲取途徑呈現越來越多樣化的特征，近年來電子文件也是人們記錄信息的常用載體，其記錄的事實很可能是偵破案件的重要線索。因此，電子證據成為大數據時代最重要的證據。就司法證明方式的歷史而言，人類曾從“神證”時代走入“人證”時代；又從“人證”時代走入“物證”時代。或許，我們不久將進入一個前所未有的司法證明時代，即電子證據時代。［1］我國三大訴訟法相繼將電子證據納入立法，將其作為獨立的證據種類，但僅有立法，會依舊制約著電子證據在實務中發揮其價值和作用。我國《刑事訴訟法》第五十條，將電子證據與視聽資料混同，這不利于充分地發揮電子證據的功能和作用。這也是目前我國《刑事訴訟法》中電子證據研究停滯不前的重要原因所在。［2］

一、電子證據的概念及特征

電子證據是指以電子形式存在的，可以用于證明案件事實的一切材料及其衍生物。［3］電子證據的表現形式呈現出多樣化的特征。可以是電子郵件、電子數據交換、電子聊天記錄、電子公告牌記錄和電子簽章以及電子文件、數據庫等。［4］隨著互聯網技術的不斷翻新，電子證據將會涌現更多的表現形式。

電子證據作為獨立的證據種類，首先要具備證據的三大特點：客觀性、合法性、關聯性。其次，電子證據作為非傳統證據其自身還有些獨特的特性。

（一）高科技性

但凡涉及電子證據，必然都會涉及現代科學技術，需要以電子設備作為存儲介質，且輔之以一定的專業技術知識。由于電子證據具有高科技性，其能夠精確、細致地反映出案件事實。另外，很多電子設備都具備智能化的特點，在進行智能化設定后，可以自動生成電子證據。［3］給理論界的證據研究和實踐中的證據收集帶來了便利。

（二）無形性

電子證據實質上就是電子數據，它的生成和展示智能依賴于智能的電子設備，人們無法直接肉眼所見，只有通過高科技轉換，進而呈現出來，為人們所認知。［3］同時考慮到電子證據的高科技性，司法實踐中運用電子證據，對計算機技術水平有著更高的要求，這些問題已經超出了法學研究范圍，需要電子信息技術專家來解決。

（三）脆弱性

傳統證據，如書證、筆錄證據，都是以紙張為載體，可長久保存，不易篡改、損毀或消失，是否有所改動，可以通過筆跡鑒定等手段來判斷。但電子證據是無形的，存儲在電子介質中，極有可能因環境因素而損毀、修改、滅失。如電子計算機，若供電出現問題、中木馬病毒等情況，電子證據極有可能損毀、滅失。

二、電子證據與書證、視聽資料的關系

（一）電子證據獨立于書證

書證是指以文字、符號、圖畫等形式所表達的思想內容來證明案件真實情況的書面文件或其他物體。［5］書證的載體一般都是紙張，但其表現形式是多樣的，且廣義的書證還包括記載于計算機等介質中的電子文檔，如電子郵件屬于電子證據，但將電子郵件打印出來，則也被涵蓋在書證的范圍內了。因此，應對電子證據進行界定，與書證區分開來。

其一，電子證據具有無形性，需要借助一定的電子設備進行查閱；書證更多呈現的是有形性，記載于紙張、書籍、布匹之上，可直觀地獲取其所要表達的思想內容，無需借助其他設備。

其二，電子證據的證明力弱于書證的證明力。書證記載于紙張之上，非常直觀，其被篡改或偽造也很容易被發覺，所以其有很強的證明力。然而電子數據易受供電等環境問題和格式化等操作問題影響，以致損毀、滅失，遭到篡改不易被發覺，對偵查人員技術水平要求較高，成本較大。

（二）電子證據獨立于視聽資料

視聽資料是指采用現代技術手段，將可以重現案件原始聲響、形象的錄音錄像資料和存儲于電子計算機的有關資料及其他科技設備提供的信息，用來作為證明案件真實情況的資料。［6］可見對視聽資料的界定同電子證據的界定有著一定程度的相似之處，并且我國2018年《刑事訴訟法》第五十條將電子證據與視聽資料混同，所以要真正將二者區分開來，須作出如下分析：

其一，電子證據的范圍與視聽資料的范圍不同。電子證據包括計算機網絡中的動態靜態的電子數據，還包括智能手機、數碼及單反相機等電子設備內儲存的電子數據。視聽資料僅包括錄音錄像資料、電子計算機存儲資料等。隨著互聯網大數據技術的不斷發展，其的范圍也是在不斷擴充，并非視聽資料能完全囊括在內的。

其二，電子證據的證明力與視聽資料的證明力的關系。視聽資料的證明力具有直觀、形象、準確、科學和綜合性的特點。但是我國《民事訴訟法》第七十一條規定，視聽資料只是一種“間接證據”，必須有其他證據來補強其證明力。［7］如果將電子證據與視聽資料混同，且無其他證據與其相互佐證，按《民事訴訟法》第七十一條規定，即使該電子證據客觀真實，卻依舊無法作為證據使用，這不利于電子證據在司法實務中的作用發揮，限制了其發展。

其三，電子證據與視聽資料產生的機理不同。電子證據更多是通過二進制對輸入的數據信息進行智能處理而產生的，而視聽資料的產生主要是對模擬信號進行機械處理。［8］二者的存儲、展現、轉化都不相同。［9］

三、電子證據收集中存在的現實問題

（一）電子證據搜查與隱私權保護

網絡、大數據技術和電子技術迅猛發展，絕大多數信息都是以電子形式產生或存儲的。網絡中，不僅存在犯罪嫌疑人的涉案電子數據，而且還存在犯罪嫌疑人與本案無關的和普通公民各方面的私人信息，偵查人員搜查涉案電子數據，同時侵犯公民隱私的可能性極大。在我國，搜查需經縣級以上偵查機關負責人批準。偵查機關具有追訴犯罪的職能，其對搜查行為自行審批，可能會出現急于偵破案件而侵犯公民隱私的現象，如此可能有失公信力。

（二）違背原始證據優先規則

司法實務中，電子證據原件用書面材料來替代的現象比比皆是，例如楊某等人非法獲取計算機信息系統數據、非法獲取公民個人信息、非法控制計算機信息系統案中，［10］律師對于法院未經當庭舉證、質證電子證據提出質疑，然而法院的回復是，電子證據雖然未當庭播放，但原審判決所列的證明內容均在偵查機關的書面材料中有所體現，雖然存在些許瑕疵，但不足以影響證據的采信以及案件事實的認定。①北京市第三中級人民法院《刑事裁決書》（〔2015〕三中刑終字第00288號），《楊小慧等非法獲取公民個人信息、非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統案》。這種現象明顯違反了原始證據優先規則，也不利于律師進行質證，在某種程度上違反了我國《刑事訴訟法》第五十二條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。”甚至有過度重視收集被告人有罪、罪重證據的傾向。

四、電子證據規則的完善路徑

（一）完善電子證據搜查制度

司法令狀規則是指執行偵查職能的警察和檢察官（或其他偵查人員）只有獲得了法官簽發的令狀的許可，才能執行逮捕、搜查和扣押收集證據。［3］但我國《刑事訟訴法》第一百三十五條與2012年《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百一十七條的規定可以表明，偵查機關在進行搜查、偵查實驗等一系列偵查行為時，直接由公安機關的負責人決定，根本無須公安機關以外的司法機關的令狀。由此可見，我國在司法令狀規則方面的缺失。

我國現在是“以偵查為中心”的訴訟制度，公安機關自己偵查、檢察機關自己逮捕，二者都是出于控訴的目的，難以稱得上是實質意義上的訴訟。［3］不久的將來，我國將會建立“以審批為中心”的訴訟制度，那么司法令狀規則也將是此次改革的重要內容。

另外，我們更要完善電子證據的搜查制度。偵查機關應當嚴格按照負責人批準的范圍進行搜查，應將超出批準范圍非法取得的電子證據予以排除。［10］既要高效、準確地收集與案件相關的電子證據，又要維護公民的隱私安全，盡可能地避免造成不利影響。

（二）完善技術鑒定原則

電子證據具有脆弱性、高科技性的特點。因此，偵查人員要通過一定的技術對電子證據進行鑒定，進而確定其與案件的相關程度與證明力的大小，充分發揮該電子證據應有的作用。在司法實務中，司法機關工作人員及法律人士一般不具備專業的技術鑒定能力，因而必須要尋求具有專門知識的人進行技術支持。電子證據非常容易被刪改，例如戶籍信息、出生年月等個人信息記載錯誤或者為躲避法律制裁而惡意篡改。［11］因此，通過委托專業的鑒定機構，使用專業設備、專業技術對電子證據進行鑒定，進而提高該電子證據的證明力。［12］

（三）建立電子證據原件展示制度

我國應建立電子證據的展示制度，應當允許辯護律師在控訴方提出該電子證據時進行播放查看、備份，以便核實電子證據的真實性、完整性并進行質證，也是變相地保護了被告人的利益，是司法公正的體現。同時，如果被告對涉案電子證據的三性提出質疑并申請相關的司法工作人員出庭作證，法院應當同意被告請求，相關人員無正當理由不得拒絕出庭，這體現了以審判為中心的基本導向。［13］但我國目前并未對此進行特別規定，可見電子證據的相關制度還有待完善。

（四）完善電子證據的認證規則

何家弘教授指出：“在取證、舉證、質證、認證這四個司法證明的基本環節中，認證無疑是最關鍵的環節。離開認證這個環節，司法證明就成了一句空話，司法證明的任務就無法完成。”［1］目前來看，我國在立法時對于電子證據認證方面幾乎沒有過多關注，而在英美法系國家和地區，一般都確立了比較完善的電子證據認證規則。以美國為例，在司法證明中，電子證據和其他證據一樣接受相同的鑒證規則和傳聞規則的檢驗。［14］實踐中，國際上存在著類似于“技術性法規”般的三大電子信息認定標準，可供法官在認定電子證據證明力時進行參考適用。因此，在電子證據的認證方面，我國還需借鑒國外的相關規定進行完善。